今天是:

网站首页  律所概况  专业部门  yabo2023团队  yabo2023风采  经典案例  yabo2023著述  律所动态  代理词选登  研究与总结  法律法规  法律咨询  联系我们

内容搜索:

首页 >>> yabo2023著述 >>> 阅读正文

亚博yaboapp|官方网站

录入时间:2010/5/26 22:15:16 今日访问:2780 来源于: 作者:谢冬春


非法经营罪堵截条款之解读

前文已论证非法经营罪堵截条款“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的立法设计切合我国现阶段的社会实际,且没有违背罪刑法定原则,因此具有存在的现实合理性。但毋庸置疑,相对于普通条款,堵截条款具有高度的抽象性和概括性,这是否意味着对它的理解就可以随意、对它的解释没有边界的限定?显然不是这样的,因为这样明显地走向了另一个极端,刑法的人权保障机能将丧失殆尽。本文以为,对堵截条款的理解同样要象对待普通条款一样分析它的构成要件,准确地把握了构成要件,也就准确地把握了堵截条款。非法经营罪的堵截条款除去共同要件外,它的特殊构成要件可以大致分为两部分:一,“违反国家规定”这个前提条件;二,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。本文将在下面对非法经营罪堵截构成要件从这两方面进行全方位的解读,并以此为基础,对有关司法解释进行评析。

3.1国家规定”之内涵分析

“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提条件,“国家规定”的内涵一直是学者们争议的一个热点,对“国家规定”内涵的理解对于把握整个非法经营罪至关重要。刑法第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见,这里的“国家规定”内涵是明确的,它只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。显然,它把国务院所属各部门及地方政府制定的规章、地方人大制定的地方法规都排除在外,绝不像有些学者所讲的那样:“所谓‘国家规定’不是一个法律术语,甚至不是一个政策术语,其涵义十分含糊,人们不能说清县政府或乡政府做出的决定是否属于‘国家规定’”。[1]

在“国家规定”的内涵分析过程中,引起学界争议的一个问题是,行为人违反有关国家规定,以非法经营罪追究其刑事责任时,要不要求有关国家规定法律文本有追究行为人刑事责任的所谓照应性规定。学界对此有“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说”认为,基于刑法谦抑性原则的精神,我们应该赋予有关国家规定法律文本的“刑罚处罚后果”以限缩空白刑法的机能,行为人即使违背了有关国家规定的禁止性规定,如果该国家规定的罚则部分对该行为没有做出追究刑事责任的规定,则不能以非法经营罪追究刑事责任,而只能追究行为人的有关行政责任。“否定说”认为,行为人违反有关国家规定的禁止性规定,只要情节严重,就可以依据非法经营罪追究其刑事责任,而不需要有关国家规定的法律文本有追究刑事责任的照应性规定。[2]目前,司法界也持这种观点,譬如:最高人民法院2000428日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,“违反国家规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”,表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法,也可按非法经营罪追究刑事责任。因为国务院于2000925日发布的《电信条例》生效后,《电信条例》第59条也将非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为,但《电信条例》的“罚则部分”第68条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容,并未涉及上述非法经营行为。实务部门在具体个案中也持类似观点,“认定非法经营罪,须以行为人违反相应的国家规定为前提,但并不要求国家规定中明确规定刑事责任条款。国务院颁布并于2000925日起施行的《互联网信息服务管理办法》……第19条规定,违反本办法规定,未取得经营许可证,擅自从事经营性互联网信息服务,由省、自治区、直辖市电信管理相关机构责令限期改正,有违法所得的,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;情节严重的,责令关闭网站。但该《办法》并没有实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任的规定。……国家规定中是否明确规定了刑事责任条款并不影响认定非法经营罪。刑法第225条非法经营罪以行为人违反国家规定为必要条件,国家规定包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中有的规定了刑事责任条款,有的没有规定刑事责任条款。国家规定中规定刑事责任条款并不是构成非法经营罪的必备要件。”[3]

本文认为,“否定说”有道理。依据我国《宪法》,规定犯罪、刑罚的只能是法律;《立法法》第9条更是明确规定,“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常委会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”由此既可以看出国家对犯罪、刑罚态度的慎重,也清楚地说明,负有规定犯罪、刑罚任务的只有法律,在我国这种法律就是刑法,具体讲,就是刑法典与单行刑法,而其他法律与行政法规等法律性文件都无权也没有任务规定犯罪与刑罚。可见,本文中所谓“国家规定”所涉及的法律文件是没有权力规定犯罪与刑罚的,因此,在行为人违反有关国家规定时,是否追究行为人的刑事责任,只需要依据刑法的规定,而无需看国家规定中是否明确规定刑事责任条款。从另一个角度看,由于“国家规定”所涉及的法律性文件没有规定犯罪与刑罚的任务,因此,其有关刑事责任条款的规定具有相当大的随意性,很多时候其规定甚至与刑法规定不一致。[4]因此,如果以国家规定中是否明确规定刑事责任条款作为追究行为人的刑事责任依据的话,不但于法无据,而且将使国家刑罚丧失庄重。

在“国家规定”含义解读过程中,还有一个问题值得研究,那就是如何对待有关国家规定中的授权问题,譬如,《行政许可法》第16条第2款、第3款进行的“第二次授权”,使地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出具体规定(当然,不能违背上位法的基本原则)[5]。从刑法第96条的明确规定来看,地方性法规和规章不属于“国家规定”,不能作为追究行为人刑事责任的依据。但是,笔者以为,如果以此否定“国家规定”中的授权的话,则有可能使有关国家规定虚设,从而使有关刑法规定虚设。在笔者看来,行政法规之所以进行第二次授权,是因为它无力明确规定。我国幅员辽阔,各地方实际情况千差万别,有些事项各地方不应该有统一的标准,地方性法规、规章的规定只不过是行政法规相关条文的具体化。其次,从“授权”的角度来看,国务院授权的立法,虽然不是直接的行政立法,但它也不是漫无标准,而是要接受行政立法权的监督,受制于行政立法,否则无效。故笔者对“第二次授权”持肯定态度。

3.2其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内涵分析

诚如有学者指出的那样,作为非法经营罪堵截构成要件的“其他……非法经营行为”的描述具有高度的抽象性与概括性,不具有区分此行为与彼行为的功能。但是,对“其他……非法经营行为”的理解却不能象有些学者认为的那样可以对之进行随意解释。笔者以为,对堵截构成要件内涵的理解要参照前面的明确列举,此所谓对堵截构成要件的解释应遵循“只含同类规则” ,即某一法条在列举了几项情形之后跟随着一个总括性词语“其他”,就意味着只限于包括未列举的同类情形,而不包括不同类情形。理由有二:一,这是立法者在不得已选用堵截构成要件的情况下尽可能实现刑法明确性的一条有效途径,明确性是刑法的不懈追求;二,如果前面的明确列举对后面的堵截构成要件没有限定意义的话,那么前面的明确列举也就失去了意义,因为堵截构成要件具有高度概括性,其内涵完全包容前面的明确列举。因此,堵截构成要件中的“其他非法经营行为”必须是与未经许可经营专营专卖或限制买卖物品、买卖经营许可证、批准文件或非法经营证券、期货或者保险业务等具有相同性质的行为。要进一步理解“其他”行为表现,必须先把握非法经营罪第(1)(2)(3)项的立法精神,然后分析这四项规定之间的内在逻辑联系。

非法经营罪第(1)项是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为,国家法律、行政法规规定,经营这类物品,必须经有关主管部门的批准并发给经营许可证后方可经营,任何单位和个人不得擅自经营。例如在食盐方面,我国实行专营管理并对食盐批发实行批发许可证制度,经营食盐批发业务,必须经盐业主管机构审查批准并依法申请领取食盐批发许可证,未取得食盐批发许可证的,不得经营食盐批发业务;在烟草方面,我国实行专卖管理并实行烟草专卖许可证制度。开办烟草制品生产企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖生产企业许可证,并经工商行政管理部门核准登记。经营烟草制品批发业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖批发企业许可证,并经工商行政管理部门核准登记。如果没有经有关主管部门批准并领取相关的许可证而经营这类专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的,则符合非法经营罪的行为要件。因此这一项涉及的非法经营行为违反了国家的专营、专卖制度,但更深层次违反的是国家特定的经营许可制度。[6]

非法经营罪第(2)项是直接以进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件为对象的买卖行为。进出口许可证,主要是指进出口配额的批件和允许进出口货物、物品的凭据。我国原则上准许货物与技术自由进出口,但对部分货物、技术的进出口通过实行配额或者许可证管理进行限制。也就是说对外贸易经营者进出口国家规定限制进出口的货物、技术必须事先征得国家许可,取得进出口许可证。买卖进出口许可证的行为违反了国家对限制进出口的货物、技术实行的许可证管理制度。进出口原产地证明,主要是指用来证明进出口货物、技术的原产地的有效证明,它在对外贸易中具有重要意义,国家严禁骗取、伪造、变造、买卖或盗窃进出口原产地证明。[7]买卖进出口原产地证明的行为则违反了国家关于进出口许可证买卖的禁止性规定,在某种意义上也就违反了国家特定的经营许可制度,因为禁止即为不许可。其他法律、行政法规的经营许可证或者批准文件,是指国家有关主管机关批准经营前述的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的证明文件,批准经营某些特定行业或特定商品颁发的许可证和批准文件等。[8]这类经营许可证和批准文件是经营者经营专营、专卖物品、限制买卖物品或者某些特定行业、特定商品的前提,经营者必须具备符合相关要求的条件并经有关主管机构审查批准后才能领取相关的经营许可证或批准文件。这类经营许可证和批准文件本身是禁止买卖的,违反规定买卖这类经营许可证和批准文件的行为,则违反了国家特定的经营许可制度。[9]

非法经营罪第(3)项是1999年刑法修正案增设的,指未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的行为。根据《中华人民共和国证券法》、《期货交易管理暂行条例》及《中华人民共和国保险法》相关的规定,要从事证券、期货或者保险业务,都必须经过国家有关主管部门批准,并取得经营相关业务的许可证。例如设立证券公司经营证券业务,必须经国务院证券监督管理机构审查批准,并取得经营证券业务许可证;设立期货交易所必须经中国证监会审批,设立期货经纪公司经营期货经纪业务,除经中国证监会批准外,还必须取得期货经纪业务许可证;设立保险公司经营保险业务,必须经保险监督管理机构批准并取得经营保险业务许可证。如果未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或保险业务的,显然违反了国家关于证券、期货、保险业务特定的经营许可制度。[10]

通过分析,我们发现,非法经营罪前三项规定的非法经营行为虽然表现形式各异,但都违反了国家特定的经营许可制度。这种经营许可制度是国家为了合理有限地配置社会资源、克服市场自身的局限性和盲目性,对市场实行宏观调控所采用的一种手段。需要强调的是,这里的“经营许可”只能是特定的国家主管机构对特定行业或特定商品颁发的许可,而不是国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等,那些没有领取营业执照而从事经营的行为不属于非法经营罪涵盖的范围。这从《中华人民共和国保险法》关于申请业务许可证和办理工商登记的先后顺序以及附属刑法条款中可以得到解释。其第77条规定:“经批准设立的保险公司,由批准部门颁发经营保险业务许可证,并凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记,领取营业执照”。显然,颁发经营保险业务许可证和办理登记是两种不同类型的行政行为。第142条规定:“违反本法规定,擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动的,由保险监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,……”;第149条规定:“违反本法规定,未取得经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证,非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的,由保险监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,……”。这些条款中“构成犯罪的,依法追究刑事责任”针对的行为按非法经营罪处理,无疑是以违反了保险经营主管部门颁发的业务许可证为前提的。[11]总之,按照前述的“只含同类规则”,堵截构成要件中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也必须违反国家特定的经营许可制度。没有违反国家特定的经营许可制度的行为,不得以任何理由通过适用堵截条款纳入到非法经营罪中来。[12]

3.3相关司法解释评析

为指导实务部门正确适用非法经营罪堵截条款,最高司法机关陆续发布了一些司法解释,规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体内容。到目前为止,最高人民法院、最高人民检察院发布施行的刑事司法解释中,明确指出适用非法经营罪堵截条款,以非法经营罪定罪处罚的总共有七个,共将十余种行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。笔者将就把这些行为解释为适用非法经营罪堵截条款是否符合立法原意逐一评析,以充分展示本文之观点。这些行为是:

1.非法买卖外汇行为、单位为他人骗购外汇行为、居间介绍骗购外汇行为

最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第225条第(3)[13]项的规定定罪处罚:(1)……(2)……”;第4条规定:“公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在……,按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇……以上的,按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚”。该《解释》第3条规定的“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序的行为”(简称“非法买卖外汇行为”) 违反了国务院颁布的《外汇管理条例》及国家关于外汇买卖的经营许可制度,具备了适用非法经营罪的“违反国家规定”的前提条件及违背国家经营许可制度,把它解释为适用非法经营罪的堵截条款,显然符合立法原意。之后不久,第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条作了基本上一样的规定。但该《解释》第4条将单位为他人骗购外汇行为、居间介绍骗购外汇行为解释为适用非法经营罪堵截条款,笔者以为极为不妥,因为骗购、介绍骗购行为不是经营行为,根本不具有非法经营罪的行为特点,不可能违背国家的经营许可制度,所以,即便《外汇管理条例》中有关于骗购、介绍骗购行为的行政违法规定,那也只是具备了适用非法经营罪的第一个条件,即“违反国家规定”这个前提条件,而不具备违反经营许可制度这个条件,所以把它解释为适用非法经营罪,甚为牵强。之后全国人大常委会通过的《决定》显然也对之持否定态度。

2.非法出版行为

《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第(3)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”;第15条规定:“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第225条第(3)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。这两条分别把经营非法出版物和非法经营出版物的行为纳入非法经营罪堵截条款。我国历来重视对出版行为的规范与约束,对出版、印刷、复制、发行业务实行许可制度,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务违反了国务院发布的《出版管理条例》及国家关于从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的经营许可制度,具备了成立非法经营罪的两大要件,因此适用非法经营罪堵截条款将这两种行为认定为非法经营罪符合立法精神。

3.非法经营电信业务行为

2000524日起施行的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》第1条规定:“违反国家规定,采取租用国际线路、私设转接设备或其他方法,擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”该条解释把非法经营电信业务行为纳入了非法经营罪堵截条款。

2000925日,国务院针对电信业制定了一部统一的行政法规——《中华人民共和国电信条例》(简称《电信条例》),明确规定了“国家对电信业务经营按照电信业务分类实行许可制度”。并在第59条第(1)项明确禁止“采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务”这种扰乱电信市场秩序的行为。此前,我国电信业始终处于半开放的局面,国家对放开经营的电信业务实行申报和经营许可证制度。相关的规定零星散见于各种部门规章或其它规范性文件之中。

由此可见,该《解释》在制定时,《电信条例》尚未出台,《解释》中所谓的“违反国家规定”,参照的只能是部门规章或其他规范性文件,而依据刑法96条规定,部门规章或其他规范性文件并不属于刑法中的“国家规定”,也就是说此时的“国家规定”实际并不存在。因此,笔者以为,该《解释》在制定时,违背了立法精神,扩张了非法经营罪的适用范围。

但是,在《电信条例》出台之后,笔者以为非法经营电信业务行为成立非法经营罪的两大要件已经具备,该《解释》已无瑕疵。而学界诸多人士认为,由于《电信条例》罚则部分对《解释》第1条所涉及的行为并未象对待罚则部分对待其他有关行为那样有追究刑事责任的规定,因此认为,行政法规既然对这些行为区别对待,考虑法律的协调性、刑法的谦抑性,刑法不应该介入[14]。因此,此种行为无论严重若何,都只能追究行为人的行政责任。对此,笔者在前文已有论述,此观点根本不能成立,刑法不应该迁就它的下位法——行政法规,而只能是相反,否则刑法威严何在?

4.非法传销行为

最高人民法院于2001410日公布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定:“对于1998418日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”该批复明确了传销行为或变相传销行为的犯罪性质,并将其认定为非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的一种。

禁止即为不许可,显然传销行为既违反了国家规定,又违反了国家的经营许可制度,把它解释适用非法经营罪堵截条款符合立法原意。

学界对此《批复》有一种观点认为,该《批复》把情节严重的传销或变相传销行为解释为非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,参照的是国务院《关于禁止传销经营活动的通知》,《通知》虽是国务院制定的,但它属于其他规范性文件,而不是行政法规,在制定程序方面无法与行政法规相比,以此作为“违反国家规定”的参照性法律文件,有违罪刑法定原则所要求的民主、法治原则[15]。此观点,明显带有一种折中主义色彩,反映了论者思想的不彻底性。因为按照论者的思路,民主法治原则要求刑事立法权只能由最高人民代表机关,即最高立法机关行使,因此,“国家规定”只能局限于最高立法机关制定的法律,而不能包括即便是最高行政机关制定的行政法规。对此问题,笔者在前文已有论述,罪刑法定主义强调的只是罪与刑在形式上的规定问题,即犯罪与刑罚是否由民选代表机关制定的法律来规定。至于法律制定后根据什么予以解释适用,则是如何将“民主制定的法律规定”适用于具体个案的问题,即法律的补充适用。这与“非由民主制定的法律”而是由其他行政管理法规直接规定犯罪与刑罚不是一个层面上的问题。由什么规定犯罪与刑罚是第一层次上的问题——立法问题,以什么为依据对刑法所规定的犯罪与刑罚进行补充适用,则是在法律制定出来之后第二层次上的问题——法律补充适用问题。事实上,我国空白刑法规范参照的依据形式是多样的,既有效力高于《通知》的行政法规,也有效力低于《通知》的地方法规、规章,甚至还包括不属于享有制定规范性文件的立法权主体制定的管理或规章制度。[16]例如第442条规定:违反规定,擅自出卖、转让军队房地产,情节严重的,对直接责任人员,处……。第436条规定:违反武器装备使用规定,情节严重,因而发生责任事故,致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处……。第331条规定:从事实验、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成传染病菌种、毒种扩散,后果严重的,处……。第188条规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,造成较大损失的,处……。第136条规定:违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处……。第134条规定:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,致使发生重大责任事故,造成严重后果的,处……。第128条规定:违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处……。[17]

5.生产、销售添加“瘦肉精”饲料行为

因“瘦肉精”案件时有发生,“两高”于2002823日迅速出台了《关于办理生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该《解释》第2条将“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的行为”认定为非法经营罪,适用该罪的堵截条款。

学界有人认为,该《解释》是一种扩张解释,是最高院基于“要处理此类行为却没有相应的罪名,不处理却又不利于打击犯罪保护人民。‘两高’以非法经营罪的堵截条款来涵盖这种行为,实属不得已而为之。”[18]

笔者同样认为该《解释》是一种扩张解释,但不赞同上述理由,笔者以为,判断一种解释是否遵循了非法经营罪的立法精神,符合立法原意,唯一标准只能是该罪的犯罪构成,而不能是其他,更不能用类似上述想当然的说法来说明问题。前文已论证,适用非法经营罪必须具备两大要件:一,违反国家规定的前提条件;二,违反国家的经营许可制度。就目前笔者掌握的资料来看,没有发现什么国家法律(此处用的是法律含义的狭义用法,指全国人大或其常委会制定的法律笔者注)或国务院制定的行政法规及其他规范性文件有关于“瘦肉精”问题的规定,因此,该《解释》明显缺乏“违反国家规定”这个前提条件,是一个越权解释。当然,正如本文前文所讲,刑法是规定犯罪与刑罚的法律,在规定犯罪与刑罚时,它不需要看行政法规及其他规范性文件的脸色行事,但这里讲的是刑法,而不是司法解释。在我国,尽管司法解释具有普遍的适用效力,但它本质上还是一种解释,不是刑事立法。以司法解释来突破由刑事立法所规定的适用非法经营罪必须具备的“违反国家规定”这个前提条件,无疑是一种越权行为。

6.哄抬物价、谋取暴利行为

在防治“非典”期间,一些地区出现了垄断货源、囤积居奇、哄抬物价等严重扰乱市场秩序的行为,于是“两高”于2003515日颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,在第6条中规定:“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。”

该《解释》把哄抬物价、谋取暴利行为解释适用非法经营罪堵截条款,有学者认为该《解释》参照的是国务院于2003512日颁布的《突发公共卫生事件应急条例》(简称《应急条例》),其法律责任一章中第52条规定:“在突发事件发生期间,散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者,扰乱社会秩序、市场秩序的,由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这样,《解释》第6条涉及的行为就具备了非法经营罪“违法国家规定”的前提。论者同时指出,19971229日全国人大常委会通过的《价格法》,也规定了经营者不得有哄抬物价、牟取暴利等不正当价格行为,但却没有一条规定,对此类价格违法行为可以依法追究刑事责任。可见,《应急条例》与《价格法》在对价格违法行为是否可以追究刑事责任的规定上存在不一致。尽管前者公布在后,属于新法,后者通过在前,属于旧法,但前者的法律效力要低于后者,两者不一致时,应当参照效力较高的《价格法》。《价格法》第39条中规定:“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿。”可见,情节严重的行为也只是责令停业整顿,没有规定刑罚措施,因此该行为不应该追究刑事责任,这是符合刑法谦抑精神的。[19]

尽管笔者也认为该《解释》极为不妥,但笔者不同意上述观点,正如前文所述,规定犯罪与刑罚在我国是刑法的责任,其他任何法律、法规、规章既无权也无责任规定犯罪与刑罚,因此,在这里,《价格法》也好,《应急条例》也好,它们的职责不是规定犯罪与刑罚,而只是作为明确刑法空白罪状的参照物而已,它们的罚则部分对是否追究刑事责任的规定是相当随意的,在追究刑事责任方面刑法是没有必要参照它们的规定的。《价格法》与《应急条例》对哄抬物价、谋取暴利行为在是否追究刑事责任方面的规定虽不一致,但对这种行为都持否定态度,都有追究责任的规定。可见,哄抬物价、谋取暴利这种行为违反了它们的规定,而非仅仅《应急条例》的规定,所以具备了“违反国家规定”这个前提条件。但是,适用非法经营罪堵截条款须具备两大要件:一,“违反国家规定”;二,违反国家经营许可制度。因此,并非所有违反国家规定的行为,我们都可以追究行为人非法经营罪的刑事责任,而必须是违反国家规定中的经营许可制度的行为,才可以适用非法经营罪堵截条款。而哄抬物价行为,从本质上讲,不是一种独立的经营行为,而只是经营过程中采取的一种不正当手段,是一种不正当的竞争行为,它违背的是竞争法,而不是国家的经营许可制度,因此,以非法经营罪追究行为人的刑事责任是不合适的。

7.非法发行、销售彩票行为

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第225第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”该《解释》把非法发行、销售彩票行为解释适用该罪的堵截条款,纳入非法经营罪定罪处罚。

为了规范发行、销售彩票行为,国务院于1991年和2001年分别发布了《国务院关于加强彩票市场管理的通知》和《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》,其中,对未经批准,擅自发行彩票行为于《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》的第1条规定了追究刑事责任,而对擅自销售彩票行为没有这种规定。基于同样的理由,有学者指出了该《解释》两点不妥之处,加以批判,从而得出类似结论:该《解释》又一次不适当地扩张了非法经营罪的适用范围。其指出的两点不妥之处是:一,该《解释》据以定罪的依据参照的是法律位阶较低的《通知》,从而违背了罪刑法定原则的民主法治原则;二,《通知》对擅自销售彩票行为未规定追究刑事责任,《解释》不加区别地将两种行为都解释适用非法经营罪,违背了刑法的谦抑性原则。对这两种观点本文在前文相关之处都作了详细论述,予以否定,此处不赘。


 

结    语

所谓堵截条款,是指具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的刑法条款,其内涵相对普通条款来说要丰富得多,否则,它就难以实现堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。堵截条款的运用,在我国具有现实意义,它契合现阶段政府推行社会主义市场经济的现实需要。堵截条款的设置,是刑事法律预防多发性犯罪的立法技术之一,为当今大多数文明国家所承认,并认为不违背罪刑法定原则。对于非法经营罪堵截条款的适用,我们要把握两大要件:一,行为必须违反“国家规定”;二,行为必须违反了国家经营许可制度。关于非法经营罪堵截条款适用的司法解释,大多是紧扣立法原意的合理解释,具有明确非法经营罪堵截条款内涵的作用,对于指导司法实践具有积极意义。学界对非法经营罪堵截条款的一些论述,反映了学者们对个人权利的重视与追求,其精神可嘉,但笔者以为,对事物的态度不能与现实生活脱节太远,否则,难以为多数人所接受。



[1]谢玉童.试论非法经营罪.云南法学,1999,(3):20

[2]参见孙运英,刘树德.罪刑法定视野下附属刑法的追问.检察理论前沿,2006,(9):35

[3]参见周强,朱妙.利用互联网发布足球博采信息牟利情节严重构成非法经营罪—龚学飞非法经营案.人民法院报,2005,(8):5

[4]参见孙运英,刘树德.罪刑法定视野下附属刑法的追问.检察理论前沿,2006,(9):34

[5]参见王作富,刘树德.非法经营罪调控范围的再思考——以《行政许可法》若干条款为基准.中国法学,2005,(6):149

[6]娄秋琴.论对非法经营罪堵漏条款适用的合理限制:[硕士学位论文].北京.中国政法大学,2006.

[7]参见黄京平.扰乱市场秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,2003.P159-160

[8]黄京平.扰乱市场秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,2003.P160

[9]娄秋琴.论对非法经营罪堵漏条款适用的合理限制:[硕士学位论文].北京.中国政法大学,2006.

[10]娄秋琴.论对非法经营罪堵漏条款适用的合理限制:[硕士学位论文].北京.中国政法大学,2006.

[11]王作富,刘树德.非法经营罪调控范围的再思考——以《行政许可法》若干条款为基准.中国法学,2005,(6):143

[12]娄秋琴.论对非法经营罪堵漏条款适用的合理限制:[硕士学位论文].北京.中国政法大学,2006.

[13]笔者注:此处的第(3)项即现今第225条的第(4)项,即堵截条款.因为此《解释》出台时,刑法第225条的《刑法修正案》尚未出台.本文后面类似的“……按225条第(3)项处罚”其中的第(3)项所指与此处一样,不再说明.

[14]参见刘树德,王勉.非法经营罪罪状“口袋径”的权衡.法律适用,2002,(10):54

[15]参见娄秋琴.论对非法经营罪堵漏条款适用的合理限制:[硕士学位论文].北京.中国政法大学,2006.

[16]参见刘树德.空白罪状之“梳”议.国家检察官学院学报,2002,(4):8

[17]参见刘树德.空白罪状之“梳”议.国家检察官学院学报,2002,(4):7

[18]参见胡敏,曹坚.论非法经营罪堵漏条款的合理认定.华东政法学院学报,2003,(5):110

[19]参见曲冬梅.关于“其它非法经营行为”的认定问题——《刑法》第225条第4项解析.山东社会科学,2004,(10):78-79



地址:yabovip2008市华新开发区祝融路8号沐林美郡第28栋18楼 电话:0734-8146358 传真:0734-8270450 E-mail:yedalaw@sina.com
网址:www.yedalawyer.com 乘车线路:101路、123路、340路、139路、104路、115路公交车 湘ICP备00001