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录入时间:2010/5/26 22:14:00 今日访问:1625 来源于: 作者:谢冬春


非法经营罪设立堵截条款具有正当性

透过主存说、主废说两大阵营纷繁争议的表象,我们可以较容易地看出,两大阵营争议的核心有二:一,非法经营罪堵截条款的立法设计是否契合当前中国的社会实际;二,这种立法设计是否符合罪刑法定原则。对此笔者的回答是肯定的。

2.1非法经营罪堵截条款的设置契合我国政府主导型市场经济的社会实际

非法经营罪堵截条款“……其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”使用的是高度概括性的语言,这种概括性语言的使用,反映了国家对经济活动较强的干预倾向。这种较强的干预是当前中国社会所需要的吗?下文,笔者拟以市场经济发育相对成熟的西方发达国家为参照,在考察分析西方发达国家市场经济发育的不同时期政府对社会经济活动干预的变化,及我国市场经济的建立和发展与西方发达国家不同的现实特点的基础上,论证我国现阶段国家对经济活动的干预应该采取的态度及这种态度将来的可能变化方向。

2.1.1西方市场经济运行模式的发展与政府对经济活动干预的变迁

十四、五世纪,西方资本主义社会在启蒙思想家大力宣扬下,“平等、博爱、自由”观念开始深入民心,人本主义、自由主义思想开始为大多数人所接受,个人价值得以张扬;再加上航海等科学技术的发展,以及其他社会条件的成熟,以把人束缚在土地上为特征的封建主义不可避免地被历史所抛弃,以充分发挥个人价值为特征的自由竞争的资本主义应运而生。我们把这种自由竞争的资本主义的经济运行模式习惯地称之为市场经济。

由此可见,西方市场经济的建立是自发的,是在反对以束缚人为特征的封建主义的过程中产生的,其动力来自社会内部,思想基础是人本主义与自由主义。启蒙思想家认为人是世界的主宰,强调人的个人价值,主张“大社会,小政府”,认为社会是个人施展才华的广阔空间,政府不应该过多地干涉个人自由,政府的功能应局限于为个人竞争提供必要的公共产品,“对社会干预最小的政府就是最好的政府”。此时,国家对社会经济活动处于完全不干预状态,由此,产生的法治思想,主张以民主方式制定的法律约束公权力的行使,政府对社会生活的介入必须有法律依据,否则就是对人民权利的侵犯。与之相适应在刑法中兴行严格的罪刑法定主义,主张刑法必须绝对明确,不需要解释就可以直接适用;反对法官对法律进行解释,认为如果允许法官对法律进行解释,法律就会成为法官恣意妄为的东西,从而公民个人自由就没有了保障。[1]自由竞争的市场经济激发了人的创业激情,喷发了奇迹般的能量,“短短数百年所创造的财富比人类以往所有年代所创造的财富还要多”。然而,随着市场经济由自由竞争走向垄断,市场经济推行的“丛林法则”的缺陷开始凸现。由于自由竞争造成财富集中于强者手中,而使弱者处于贫困而难于生存的境地,公平的自由竞争变成了实质的不公平,社会不满情绪高扬,社会矛盾日趋加深,违法犯罪现象日趋增多。人们开始认识到,过分强调个人价值,强调自由竞争并不能实现人类福祉;“优胜劣汰”的自然法则并不适合人类社会;“丛林法则”与由人类数千年来的文明积淀而形成的人性相去甚远。社会要求政府强有力地干预经济生活,适度抑制强者、保护弱者的呼声越来越强。从而开始主张为了他人利益、社会公共利益可以限制个人自由,主张政府为了公共利益积极地介入社会经济生活。与此相适应,严格的罪刑法定开始受到质疑,相对的罪刑法定开始为人们所接受;法官的适度裁量权得到承认;法律的相对模糊性被认为不可避免。由此可见,西方发达国家对社会经济活动的干预经历了一个由弱逐强的过程。与此相对应,刑法经历了一个要求绝对明确到承认相对模糊性的过程。

2.1.2我国市场经济的建立和发展与政府对社会经济的干预应采取的态度

新中国建立之初,为克服西方资本主义国家无计划、从而不可避免地出现周期性的经济危机的弊端,与其他社会主义国家一样,我国开始实行计划经济。计划经济确立的国家对社会生活全面而强有力的干预在建国之初为迅速恢复国民经济发挥了重要作用。之后,计划经济的固有缺陷开始凸显。上世纪八十年代,我国开始推行经济体制改革;九十年代,为克服计划经济没有活力的弊端,促进国民经济的迅速发展,以满足人民群众日益增长的物质文化需要,我国确立了社会主义市场经济的经济运行模式。

可见我国的市场经济的建立与西方自发产生的市场经济有着根本的不同,西方的市场经济是自发产生的,建立市场经济的推动力来自社会,来自于人们的普遍渴求;而我国市场经济脱胎于计划经济,是源于克服计划经济的缺陷,基于实现富民强国、赶超西方发达国家的现实需要而由政府做出的理性选择。前文已述,西方发达国家市场经济的建立是自发产生的,在市场经济由自由竞争走向垄断的过程中,政府对经济的干预经历了一个由弱逐强的过程。那么,我国现阶段国家对经济生活应该采取什么态度呢?西方的历史过程对我国有什么启发意义?笔者以为,如前文所述,无论是在自由竞争阶段西方国家对社会经济活动的不闻不问,还是垄断阶段对经济活动的强有力干预都不是随意的,而都是基于社会的强烈需求。基于这种理念,本文认为我国政府对经济生活的干预与西方发达国家对经济生活的干预的状况将恰恰是一个相反的过程。我国市场经济脱胎于计划经济,在计划经济下,政府对社会经济生活实行严格的全方位的管制,在这种状况下推行市场经济,一方面由于政府长期对经济生活严格管制所形成的惯性难以在短期内得以根除;另一方面由于建立市场经济所需要的社会条件远未成熟,由政府推动市场经济的建立是我们的当然选择,政府对经济生活强有力的干预也就不可避免;再次,市场经济在我国是新鲜事物,民众对市场经济尚不熟悉,对市场经济还没有感情,不会产生认同感,自觉不自觉地破坏市场经济运行规则在相当长的一段时期内将会比较普遍。因此,强有力地干预经济生活,预防民众自觉不自觉地破坏市场经济运行规则,就应该成为政府在推行市场经济过程中不可推卸的责任。由此可见,与西方发达国家不同,我国政府在自觉地推行市场经济之初,政府对经济生活强有力地干预应是我国市场经济发展的应然之道。当然,按照事物发展的逻辑,我们可以作如下预测,随着民众对市场经济的认同感不断加强,建立市场经济所需要的各种社会要素的逐步成熟,民众要求政府从社会经济生活中走开的欲求将逐步加强,在这种情况下,政府应顺应民众意愿,逐步从社会经济生活中退缩出来,政府对经济生活的干预将逐步减弱。另,按照辩证唯物主义观点,事物的发展往往是循环往复、螺旋式的,当我国市场经济在继续向前发展的过程中,同样会出现西方发达国家在垄断阶段所出现的情况,财富集中于强者之手,弱者排除于社会之外,当这种情况出现时,由政府强有力地干预经济生活,适度抑制强者,保护弱者,又将是全社会的理性选择。由此可见,与西方发达国家不同,在我国市场经济的运行过程中,政府对经济活动的干预将经历一个由强逐弱再到强的过程。而现如今,我国推行市场经济还不足二十年,市场经济理念还远未为大多数民众所接受,市场经济运行规则还未为大多数民众所熟悉。因此,现阶段,由政府强有力地干预经济生活,推行市场经济理念,制定经济运行规则,预防经济生活中的违法犯罪活动,应是全社会的理性选择。将这种理念推及刑法中,就不能要求经济刑法法条绝对明确,而适度概括性语言的使用应得到承认。由是观之,非法经营罪堵截条款的设置为国家强有力地干预社会经济生活提供了制度保障,契合我国现阶段实际。

2.2非法经营罪堵截条款没有违背罪刑法定原则

非法经营罪堵截条款的“违反国家规定”,把犯罪构成要件的具体内容让诸行政管理法规来补充,似与罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则相冲突;“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有高度概括性,更似与罪刑法定原则的明确性原则不相容。要论证非法经营罪堵截条款是否具有存在的合法性,必须回答“违反国家规定”是否符合罪刑法定原则的民主法治原则及法律专属性原则,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否见容于罪刑法定的明确性原则。

2.2.1“违反国家规定……”的空白刑法规范符合罪刑法定原则的民主法治原则

现代国家的人们一般认为,民主法治原则是罪刑法定原则的理论前提,罪刑法定必须与民主法治紧密结合,否则就不能有效防止“以法的名义推行暴政”。民主,即人民主权,指国家重大事务必须由人民群众来决定;法治,即法的统治,指把民主的事实用法律确定下来。

犯罪与刑罚,涉及到公民人身自由的重大法益,只能由人民群众来决定,在我国人民群众实现自己意志的方式是人民代表大会制,依此,犯罪与刑罚,只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。

非法经营罪堵截条款的空白罪状把犯罪构成要件的具体内容让诸于“国家规定”,行为构不构成犯罪,要参照相关的“国家规定”。按刑法立法解释,“国家规定”既包括全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,也包括国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果参照的是全国人大及其常委会制定的法律,该空白罪状显然符合民主法治原则;如果参照的是国务院制定的行政法规、发布的决定、命令,有学者则认为违背了民主法治原则。笔者以为这种观点值得商榷。因为在这种空白罪状中,罪名与刑罚也是由刑法规定的,行政法规、决定、命令只是在明确犯罪构成要件方面起作用。

有学者指出,从实质层面而言,该空白罪状具体犯罪构成要件的确定是由非“法律”的相关的行政法规、措施、决定或命令来承担的,因此,即使这些被参照的相关的行政法规、措施、决定或命令不是“定罪量刑的直接依据”,但在事实上也起着决定司法机关的具体定罪活动和行为人是否构成犯罪的作用,因而有违犯罪与刑罚只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定的民主法治原则。[2]笔者以为,这种观点是不能接受的,其一,在行政管理高度发达的今天,授权行政立法已经不可避免,由法律规定罪名与法定刑,由行政法规、规章、决定或命令规定犯罪构成要件要素,已经是许多国家的通行做法,并认为不违反民主法治原则。譬如,德国联邦宪法法院认为,在开放性立法的情况下,立法者将刑事立法的完成,委托给不是由议会控制的机构,不违反德国基本法第103条第2款规定的法制原则。因为在空白构成的法条规定中,立法者在犯罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么,而刑法条文指明引述其他规定或者管理制度的情况只不过是为了进行进一步的价值评价,因此,空白刑法的违宪性以及随之而来的无效性是不能成立的。德国有刑法学者则认为,空白刑法并没有完全描述真正的犯罪构成,但当由刑法禁止的行为已由该法律中的其他条款或者在其他法规中的条款所包含时,空白刑法已经不再是“空白刑法”,因而也不存在违宪性的问题。[3]

只不过,由于法律保留原则已成为现代民主国家法律的重要价值观念,因而在现代民主法治国家,非常重视委任立法的界限,包括内容上的界限和授权明确性的限定问题。日本最高裁判所判例指出,“在新宪法之下,得以命令规定罚则的情形,必须以基本的母法有具体的委任规定之意旨者为要件。”德国联邦宪法法院对于委任立法的要件也指出,“刑罚命令之委任立法,必须由立法者明白表示授权之意旨,包括授权之内容、目的及范围,均须精确加以确定;就其可罚的要件及处罚的种类,在授权的母法规定中,均已明白可以预见,而非全由授权的行政命令始予制定。”[4]而我国刑法中空白刑法规范的委任立法同样有着明确的法律授权,且内容上也受到明确的限制。《宪法》第89条规定,国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”一方面,制定行政法规是宪法赋予国务院的职权;另一方面,国务院制定的行政法规是以宪法和法律为根据的,因此,它与立法机关制定的法律在内容上必须相一致,否则无效。因此,依据国际通行标准,非法经营罪堵截条款的空白罪状即便参照的是行政法规、决定、命令,也不违背民主法治原则。

其次,罪刑法定原则强调的是罪与刑在形式上的规定问题,即犯罪与刑罚是否由民选代表机关制定的法律来规定。至于法律制定后根据什么予以解释适用,则是如何将“民主制定的法律规定”适用于具体个案的问题,即法律的补充适用。这与“非由民主制定的法律”而是由其他行政管理法规直接规定犯罪与刑罚不是一个层面上的问题。由什么规定犯罪与刑罚是第一层次上的问题——立法问题,以什么为依据对刑法所规定的犯罪与刑罚进行补充适用,则是在法律制定出来之后第二层次上的问题——法律补充适用问题。因此,认为行政犯所采用的空白刑法之立法方式“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”这一问题是否存在本身就值得探讨。[5]

按此逻辑推理,刑法分则中很多完备刑法规范也会被认为违反了民主法治原则。因为在刑法分则中,存在着大量看似非常明确但实际却需要根据有关行政管理法规进行解释的完备刑法规范。例如,《刑法》第110条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“国家秘密”,根据最高人民法院《关于审理境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》(20001120)1条规定,应根据《保密法》及《保密实施办法》的有关规定确定。其他诸如伪造“货币”(《刑法》第151条第1款、第171,173)、“非法持有”(《刑法》第128)、“私藏”(《刑法》第128)、“珍贵动物”(《刑法》第151条第2)等犯罪中的构成要件要素,均需根据有关行政管理法规进行补充适用。如果认为由此来补充适用空白刑法“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”,那么,诸如境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、伪造货币罪等犯罪的规定都会被视为违反了这一原则。这样的结论显然与实际不符。因为这些犯罪的规定从来都是被作为与空白刑法相对的完备刑法来看待,也从来不存在违反民主法治原则的问题。[6]

2.2.2空白刑法规范符合罪刑法定原则的法律专属性原则

作为罪刑法定原则派生原则的法律专属性原则,其内涵大致可以从以下四个方面来理解:其一,规定犯罪与刑罚的必须是成文的载体;其次,成文的“法”必须是“法律”;其三,成文的“法”不能包括习惯法;最后,成文的“法”也排斥判例法。[7]

以以上标准来衡量,我国刑法的空白罪状显然符合上述的“其一”、“其三”、“最后”三条标准,有争议的是第二条,即关于法律专属性中“法”的标准问题。按《宪法》之规定,我国的法律分为两大类,即基本法律和基本法律以外的法律,前者由全国人民代表大会制定和修改,内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题,例如《中华人民共和国刑法》,后者由全国人民代表大会常务委员会制定和修改,内容涉及“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,例如《中华人民共和国未成年人预防犯罪法》。此外,全国人民代表大会及其常务委员会所作出的决议或决定,具有规范内容的,也属于法律的范畴,与法律具有同等的效力,例如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。除此之外的其他任何规范性文件都不是法律。有学者指出,我国的空白刑法规范虽然没有把犯罪与刑罚交由非“法律”的行政法规、决定、命令来规定,但从实质层面而言,空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全或部分地是由相关法规或制度来承担的,因此,即使被参照的相关法规或制度不是“定罪量刑的直接依据”,但在事实上也决定着司法机关的具体定罪活动。由此得出我国的空白刑法规范有违罪刑法定原则下的法律专属性原则的结论。[8]

笔者以为,上述结论值得商榷。任何一个结论的建立,都来自一个判断标准,因此,标准科学,结论才可能正确。要回答空白刑法规范是否违背法律专属性原则,笔者以为同样应该参照国际通行标准。

19世纪末到20世纪初随着实质法治国理论的兴起,严格形式意义上罪刑法定演变为实质的罪刑法定。[9]实质的罪刑法定除强调刑法规范外在的法律形式外,更强调刑法规范内在的公平正义理念。

在实质罪刑法定公平正义理念的影响下,法律专属性原则亦由对法律形式的绝对追求趋于相对。以意大利的立法和理论变迁为例。意大利刑法学界对法律专属性原则曾经存在着绝对主义与相对主义的对立。绝对主义者认为,意大利宪法第25条的明文规定,不依“法律”规定不得处罚任何人,因此,在刑法领域中只能由法律来规定犯罪与刑罚,不允许任何第二性法源。换言之,在刑法中不仅不准其他机关代理立法,也不允许用行政法规或习惯来补充刑法规定,认为只有完全排除行政方面的干扰,罪刑法定原则才能发挥它的保障功能。相对主义者则认为,古往今来的任何立法者都不可能制订详尽无遗的法律,在社会生活变化急速的现代国家里,立法者更是只可能规定行为规则的“主线(linee maeatre)”,让等级较低的渊源来决定具体的内容,即允许行政机关在法律所规定的基本原则范围之内制订、完善具体的行为规范。经过长时间的磨合,现如今意大利刑法学界通说采取了一种折中主义的态度,即在刑法中是否允许存在非法律性规范作为渊源的问题上,坚持刑法渊源绝对的法律专属性,否认任何行政法规具有作为刑法直接渊源的效力;但在是否允许行政法规或习惯法来补充完善刑法规范的问题时,则认为在一定条件下一般承认非正式性法律对刑法规范的补充作用。意大利宪法法院通过一系列判决强调:(1)对刑法规范的法定刑部分,应采取绝对的法律专属性原则,行政机关无权决定或选择刑罚,因为严格的罪刑法定原则要求只有国家的法律(或具有相同效力的规范)才能够规定用哪种刑罚来惩治那些必须给予刑事制裁的违法行为,因为人的尊严和自由是具有特别价值的法益,不允许行政机关在这方面有任何自由处置的权力;(2)刑法规范的禁令(罪状)部分应采取构成要件“足够明确原则”,即法律必须明确规定应由非立法机关来确定的前提、性质、内容和范围。换言之,在刑法规范的罪状部分,宪法规定的刑法“法律专属性原则”只有相对的意义,只要符合“足够明确原则”,行政法规对刑法规范的补充就不算违背宪法规定的精神。至于在什么情况下行政规范与刑法规范的关系才符合“足够明确原则”,意大利刑法学界认为,空白刑法规范中规定了犯罪的法定刑,而由行政法规来补充确定具体的罪状,可以说在原则上符合法律专属性原则。[10]

日本学者指出,“空白刑法法规有法律规范犯罪构成事实的轮廓以及刑种与刑度,仅将一部分构成要件授权其他法律或行政命令补充(而不是立法—笔者注),因而并不违反罪刑法定主义中法定主义的要求。”[11]

我国台湾学者也认为,“空白刑法的广泛存在也表明了罪刑法定主义的变化。按照罪刑法定主义之所‘法定’,应指国家立法机关通过实施之法律所订定者而言,不包括行政机关颁布之命令在内。惟如系以法律授权由行政机关以命令补充法律所未具体规定之事项,形式上虽为行政命令,实质上因系基于法律之授权,仍为法律之作用,与单纯行政命令之价值应有不同,不能认为违背罪刑法定主义之原则,空白刑法即系基于此项原则所为之立法。此项立法方法,可使机械的罪刑法定主义转向于机动的罪刑法定主义,兼顾个人主义与团体主义,不失为折中之途”。[12]

日本的立法与司法实务界均认为空白刑法规范并不违背罪刑法定主义。日本宪法第73条第6款明文规定,“法律有特别委任之场合,得以行政命令设定罚则。”日本昭和271224日最高裁判所的判决指出,依宪法的该条规定,“法律有特别委任之场合,得以行政命令设定罚则”。[13]

由此可见,与19世纪不同,当今世界各国,对法律专属性原则的要求不再追求绝对的法律形式,相反,一般认为,只要犯罪与刑罚是由法律规定的,至于构成要件要素由非法律的行政法规、决定、命令等作补充规定,只要这种补充规定来自法律的明确授权,则这种刑法规范符合法律专属性原则。

2.2.3“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”符合罪刑法定原则的明确性原则

刑法的明确性原则是指:“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[14]关于明确性的标准,西方刑法理论界提法上虽然不尽相同,但基本精神一致,大谷实教授认为,“应当以通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准。”[15]金泽文雄教授认为,“关于犯罪的构成要件,成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人,根据法规的文字不能理解什么是被禁止的场合,是不明确的、违宪的。”[16]

据此,我们来分析“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

有学者把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”很细致地分成“其他”、“严重”、“扰乱市场秩序”、“非法”、“经营行为”五个要素逐一分析,认为:“其他”不具有任何实际意义;“扰乱市场秩序”不具有区分此行为、彼行为的功能;“非法”等于没说;“经营行为”含义非常广泛,任何具体的市场经济活动都可以纳入经营行为的范畴;“严重”则是个带有强烈主观色彩的词,都不具有明确行为性质、行为方式的功能。由此得出,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这种堵截构成要件抹杀了非法经营罪行为性质的边界,模糊了罪与非罪的界限,因此违背了罪刑法定原则的明确性原则。[17]

笔者以为上述分析问题的方法存在着很大的问题,因此结论是错误的。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这种堵截构成要件不是孤立的,不能切断与之有关的联系孤立地分析之。它不但要受成立该罪的前提条件“违反国家规定”的制约,而且要受它前面的列举式条文的制约。依据“违反国家规定”我们会得出,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是仅限于违反法律及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令的非法经营行为(后文将详细论述);依据其前面的列举式条文我们可以得出,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是仅限于违反国家经营许可制度的非法经营行为(后文将详细论述)。由此可见,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延并非没有边界,其边界由“违反国家规定”及其前三项明确列举划定。其内涵是清楚明确的,我们能够依此“确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围”。因此,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”没有违背罪刑法定原则的明确性原则。

这样论证“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”没有违背罪刑法定原则的明确性原则似嫌肤浅,因为明确性标准是人为选定的结果,显然标准不同,结论迥异。笔者以为,要深入地理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这种立法设置的合理性,从法治的角度理解可能更好些。

法治,即法律之治,是与人治相对应的概念,是人类长期探求而得的一种社会统制方式,其思想渊源一直可以追溯到古西腊哲学家柏拉图,柏拉图在其哲学王之治理想图景破灭之后,不得不求之于法律,并把“法治国”作为统治人类的第二等好的选择。经过血淋淋的历史洗礼,人治,由于其践踏人性的本性,被人类扔进了历史的垃圾堆,法治成了全世界人民共同的历史选择。

法治,以法律这种非感情的客观的东西抵抗、克制了人性之恶,这是人类最终选择法治的原因;然法治的缺陷也显而易见,否则贤达如柏拉图不会一开始就选择哲学王之治,而把法治看作第二等好的选择。其缺陷表现在:

1.法律是具有普遍性和确定性的行为规范,针对的是事物的普遍一般性,而容易忽视个别差异性。在西方法观念中,个别正义一直被视为人类的最高价值,柏拉图理念论哲学观的实质就是要满足每一个人的理性,从而达到正义的目的。康德也宣称每一个人都是目的,只有满足个别需求才能实现正义。但是,“法律绝对不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人类行为的多样性、所有人类事务无休无止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”[18]

2.法律必须相对稳定,不可频繁更迭,因时、因事制刑就会使人们遭受突如其来的打击,法律也就不再是用以规矩绳墨的东西。而社会生活变动不居,犯罪行为更是花样翻新、层出不穷,以不变之法律应对频繁变动之犯罪,法律常常显得捉襟见肘。[19]

3.一方面,刑法必须明确规定犯罪与刑罚,防止刑罚权滥用,保障公民个人的权利、自由;另一方面,刑法必须适应复杂多变的社会,对所有危害社会的严重行为作出反应,以最大限度地控制犯罪,保护社会利益。刑法一身兼二任,容易顾此失彼。[20]

面对法治的上述缺陷,我们必须运用立法技术尽可能予以一一克服。为克服法律条文的僵硬,尽可能实现个别正义,我们只能赋予法官一定的自由裁量权,而要给予法官自由裁量权,在法律条文设置上就必须使用一些概括性的语言,给予法官一定的解释空间;同样为克服法律滞后性、维持其稳定性,实现刑法人权保障机能与社会保护功能的统一,也必须赋予法律条文一定的解释空间,一定程度的概括性语言的使用不可避免。所以,在现今刑法理论上,“惟刑法所规定之构成要件却难尽符明确性之原则,例如其对于规范构成要件、开放构成要件及空白法规,亦多加以承认。”[21]

由此可见,非法经营罪堵截条款之构成要件——其他严重违反市场秩序的非法经营行为——的立法设计只是立法者为克服法治缺陷而使用的为当今罪刑法定原则所承认的法律技术而已,并没有违背罪刑法定的明确性原则。

[1] 参见()贝卡利亚.论犯罪与刑罚.黄风译.北京:中国法制出版社,2005.P15

[2]参见刘树德.罪刑法定原则中空白罪状的追问.法学研究.2001,(2):44

[3]参见王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究.北京:北京大学出版社,1999.P157

[4]转引刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):136

[5]参见刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):135

[6]参见刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):135

[7]参见刘树德.罪刑法定原则中空白罪状的追问.法学研究,2001,(2):46-48

[8]参见刘树德.罪刑法定原则中空白罪状的追问.法学研究,2001,(2):49

[9]刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):136

[10]参见刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):137

[11]转引刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):138

[12]转引刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):138

[13]转引刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):138

[14]转引牧晓阳.论刑法明确性原则的价值蕴涵和现代意义.铁道警官高等专科学校学报,2006,(3):13

[15]转引张红艳.论刑法的明确性原则.河南省政法管理干部学院学报,1999,(1):56

[16]转引张红艳.论刑法的明确性原则.河南省政法管理干部学院学报,1999,(1):56

[17]参见唐樱尧、王燕莉.非法经营罪的价值取向与质疑.四川师范大学学报(社会科版),2002, (1):59

[18]转引宗建文.罪刑法定含义溯源.法律科学,1995,(3):38

[19]参见宗建文.罪刑法定含义溯源.法律科学,1995,(3):39

[20]参见宗建文.罪刑法定含义溯源.法律科学,1995,(3):39

[21]转引刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能.中国法学,2004,(4):140


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