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录入时间:2015/12/4 18:14:34 今日访问:932 来源于: 作者:admin


代理词
 
陈西岳
  
尊敬的审判长、审判员:
受中铁二十五局集团有限公司的委托和湖南业达yabo2023事务所的指派,本人担任山西中融物资有限公司诉中铁二十五局集团有限公司购销合同纠纷一案被告方中铁二十五局集团有限公司的代理人。开庭前,本人仔细阅读了案卷材料,听取了知情人的陈述,刚才又参加了法庭调查。现围绕本案的争执焦点发表如下代理意见。   
 
一、2010年9月20日我方当事人支付的70万元货款应当根据我方当事人的意志认定为水泥款,而不是钢材款。
本案水泥购销合同与钢材购销合同是两个独立的买卖合同法律关系。在付款凭据没有明确标明是钢材款还是水泥款且原告没有证据证明是何种款项的情况下,应当根据我方当事人的意志和事理逻辑认定为水泥款,而不是钢材款。理由如下:
首先,70万元的付款行为是我方当事人作出的,其行为的意思当然是以行为人的认识、判断、意愿和意思表示为准。
其次,从时间(指出现延期付款现象之后)上来看,水泥款债务先于钢材款债务到期,我方当事人应当优先支付水泥款。
再次,从利害关系权衡来看,因延期支付水泥款的违约责任远大于延期支付钢材款的违约责任,因此,根据正常的逻辑理性推断,我方当事人在其他条件同等的情况下必然会先行支付水泥款。
 
二、本案水泥购销合同约定的是通常意义上的违约金,而非原告代理人所主张的“损失计算方法”。
原告代理人为了规避相关法律,试图把“违约金”偷换成“损失计算方法”,其观点是不能成立的。首先,正如原告代理人也承认的,违约金设立的目的也在于赔偿违约相对方所遭受的损失。因此,合同约定“按所欠水泥款总额的0.3%每天赔偿乙方损失”实为正常的违约金条款的表述方式。该表述中并没有说明损失的是什么及及如何“计算”损失,显然并不是约定损失的计算方法,至于其“每天”的表述只是说明违约的程度(即时间长短)。(其实,无论约定的是确定数额的违约金还是约定损失的计算方法,都是属于广议的违约金这一范畴,都应当遵循公平合理和“填补”原则,不能明显偏离实际损失。)
三、合同约定的违约金标准明显畸高,远远偏离其实际损失,应当根据我方当事人请求予以减少。
本案中,原告既没有主张也没有提供证据证明其实际损失的数额,在这种情况下,只有按照一般的商业惯例和参考相关司法解释确定原告实际损失的大小。一般的商业惯例,逾期付款的违约金标准为欠款总额的日万分之一至日万分之五的标准;《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条则明确规定,(逾期付款的)按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算实际损失的大小。
本案中双方签订的水泥购销合同中约定逾期违约金以所欠水泥款总额的每日0.3%计算,每日0.3%就等于每月9%,相当于每年108%,而银行的同期贷款年利率为5.31%,约定的违约金标准相当于同期贷款利率的20倍。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款还规定:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
 
四、法律有明确规定,我方当事人要求减少违约金的抗辩请求应予得到支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持”。
最高院的司法解释的行文“应予”支持,而不是“可以”支持,可见,在此问题上裁判结果应当是唯一的,法院应当支持我方当事人的抗辩请求。
此外,我方当事人违约主观上没有过错,而系业主拖欠工程款所致,也请法庭考虑这一情节。
综上所述,请支持我方当事人的抗辩观点及请求,驳回原告不当部分的诉请。
    以上代理意见,请法庭采纳。谢谢!
 
 
 
                                                                                      被告代理人:陈西岳
                                                                                      2011年10月11日

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