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录入时间:2015/12/4 17:40:28 今日访问:1315 来源于: 作者:admin


 
 
案件处理提示:  2011年至2012年,陈西岳yabo2023作为申请人(相当于原告)的代理人代理了yabovip2008仲裁委员会成立以来受理的标的最大同时也堪称最复杂的经济合同纠纷案(仲裁委收取的仲裁费达42万元),即yabovip2008市长河房地产集团有限公司诉湖南省某建筑公司的建设工程施工合同纠纷案并成功胜诉。该案反请求标的上亿元,其中判决确认的结算金额为7500万元多,裁令对方当事人应当向我方当事人支付的违约金达324万元。该案的本诉请求与反诉请求总计近二十余项,争执问题几乎涵盖了建设工程从招投标到工程结算的全部法律问题,其中包括招投标程序、合同效力、开工日期确认标准、承包范围、计价方式、变更设计、工程款支付进度、竣工验收、竣工资料移送、工程结算等重要问题。该案充分表现了陈西岳yabo2023对建设工程施工合同纠纷专精的法理知识和熟练的应对与驾驭能力。
 
代理词
尊敬的首席仲裁员、仲裁员:
受当事人的委托和湖南业达yabo2023事务所的指派,本人担任yabovip2008市长河房地产开发集团有限公司诉湖南XX建筑有限公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案(含反诉)申请人yabovip2008市长河房地产开发集团有限公司的代理人。在此之前,本案已经过多次开庭,在审理期间,双方当事人还一度达成调解。本人现就双方最后争执的事实和法律问题发表如下综合代理意见。
 
一、关于合同的效力问题。
XX公司以长河集团与其串通为由否定中标的效力是站不住脚的。串通投标具备以下三个方面的特征或条件:(1)招标人与投标人主观上有为了达成个人或部门的不正当目的,恶意串通的主观故意。(2)行为人必须有为降低或抬高投标价的或其他串通的共谋行为。(3)串通投标行为损害了国家、集体或他人利益的行为。本案的招投标行为以上三个串标条件皆不具备。
1、长河集团不可能存在与XX公司恶意串通的主观故意。
招标的目的在于为招标人选择质量最优、价格最合理的中标人。私营企业业主个人利益与企业利益是统一的,作为私营企业自筹资金开发建设项目,通过招标这种竞价方式选定出价最合理的施工方,正是长河集团和长河集团企业主的根本利益所在,串通投标与长河集团的根本利益相悖。因此,长河集团不可能存在与XX公司串通的主观恶意,这是再明白不过的事理。
2、长河集团不存在与XX公司串通投标的行为。
(1)首先需要说明的是,在招投标过程中双方当事人就投标价格等实质性内容进行谈判协商,并不是串标行为。除非双方有串标的主观恶意,且有为降低投标报价的共谋行为。XX公司对长和广场工程的投标报价建立在其预算基础之上,并非出于长河集团的授意。XX公司也没有任何证据证明长河集团对XX公司的报价行为进行了授意。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和第五十五条分别对串通投标行为和招标人与投标人的实质性谈判协商行为分别作出了规定,而且法律后果不同,足见二者不能混为一谈。
本案中,双方当事人的协商独立于招投标行为,与招投标无关。首先,双方当事人的协商发生在招标程序启动之前,当时均不具备《中华人民共和国招标投标法》所称的“招标人”与“投标人”的主体资格。其次,此种协商并非只发生在长河集团与对XX公司之间,长河集团与其他施工单位(如衡洲建筑工程公司)之间也进行了类似的协议(见长河集团提交的证据17)。因此,招标程序启动之前的这种协商并不能说明长河集团与XX公司存在串通行为,更不存在长河集团内定中标人的问题。在招标程序启动之前,双方之间签订的意向性协议或自然失效或人为废止,对招投标工作并无影响。(2005年12月18日《长河广场数码港补充协议》第六项“押金及垫资款”约定:“不计利息。如因业主原因该工程在2006年4月30日后未开工,甲方应按乙方所交押金付利息给乙方,利息按年息壹分计算。”因该工程2006年4月30日后未开工,该合同自然终止,押金转为借款,XX公司第六项反仲裁请求也确认了这一事实。2007年11月8日签订的《长河广场工程承包补充协议书》第十一条第3项第⑤目约定“施工单位于2007年11月17日进场,逾期合同无效”,因施工单位2007年11月17日后仍未进场,该合同也自然失效)
(2)招投标操作规范,程序合法。长河集团将长和广场的招投标工作委托给专门的招标代理机构办理,招标代理机构完全按正常的招标程序办理,邀请招标人、招标文件发放、收取投标书、开标、评标、中标等一系列工作均严格按规范的程序办理,并无不当,XX公司因出价最为合理才中标。
(3)长河集团与XX公司2008年2月20日订立的《建设工程施工合同》及《长和广场工程承包补充协议》约定的实际价格高于中标价不是所谓的“事后补偿”,该实际价格是以中标书为基础的合理调整,没有实质性违反中标价。
表面看来,实际合同价高于中标价,这是因为双方对履约内容作了原招标文件没有说明的部分细微调整,其中包括为了简化履约操作中的签证和结算过程,双方商定将通常情况下由建设方承担的部分费用转由施工方承担(见《长和广场工程承包补充协议》第三条第3项第②目约定“有关费用交纳及检测费用:施工材料送检,混凝土试块送检试压、钢盘保护层扫描检测、水电检测、桩基检测、安全措施费、文明施工费、负责招投标工作、各项验收费用由承包方负责。”)由此而将每方米的大包干价增加了65.92元。
这种对决算计价方式的调整,并非XX公司代理人所说的“事后补偿”,更不是对中标合同的实质性违背。在根本不可能存在双方当事人共谋降价投标报价行为的前提下,长河集团无需对XX公司予以“事后补偿”。XX公司中标之后,双方基于对决算计价方式的调整,在补充协议中对中标大包干造价进行细微调整,并不违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。对此,《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和第五十九条分别对串通投标行为和招标人与投标人的订立背离(中标)合同实质性内容的协议的行为分别作出了规定,而且法律后果不同,足见二者不能等同。
3、长河集团不存在损害国家、集体利益或他人利益的行为。
本项目是私营企业自筹资金的开发建设项目,如果因为招标问题出现利益损害,那也只能损害企业自身的利益,不存在损害国家和集体利益的问题。本案的招投标行为也不存在损坏其他竞争对手的行为,对这个问题参与竞标的其他两个施工企业最有发言权,他们也从未对我们的招投标程序提出任何异议,也未向有关部门提出任何投诉。
4、XX公司在2011年6月26日事实上撤回了关于确认合同无效的反仲裁请求,在平等自愿的基础上与长河集团达成《调解协议》,愿意继续履行合同。XX公司在《调解协议》已基本履行完毕之后,又重新拾起合同无效的旧话题,对此,本代理人认为XX公司该主张毫无意义,不应采纳和支持。
 
二、关于结算条款及司法鉴定结论的问题。
1、结算条款合法有效,依法对双方当事人具有约束力,本案所涉工程应按合同约定的结算方式结算。
2008年2月20日双方签订的《长和广场工程承包补充协议》中结算条款约定是以中标价为基础,以固定单价加风险调差的方式作为计价方式进行结算。风险调差部分已经对钢材、水泥两大主材涨幅超过3%的部分实行调差,其它次材和人工工资在固定单价范围之内,不再进行调整。该约定并不违反法律和国务院行政法规的规定,依法具有法律效力。XX公司所提出的所谓的法律依据(即湘建价[2007]236号文件和湘建价[2009]3号文件),根本不是法律和行政法规,与《中华人民共和国合同法》所确定的“意思自治”原则相违背,不具有强制性效力。意思自治原则是现代民法的帝王原则。当事双方事先对价款进行明确的约定,特别是采用固定单价的计价方式,有利于简化结算手续,减少繁复的签认、计量和计算过程,而且有利于减少双方当事人之间的纷争,只要不与法律相抵触,这类种约定具有确定不移的优先效力。
(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”由此可见,按照约定结算工程价款,这是一项基本的原则,只有在对设计变更部分的工程价款不能协商一致的情况下,才谈得上参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准按实结算工程价款的问题。
(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”由此可以进一步得出,对工程价款问题“约定优先”的法律原则。
(3)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”该条显示,即便在合同中途解除(工程未能完工)的情况下,对已完成的部分仍然按约定的条件进行结算,再一次明确了“约定”优先且不受合同是否解除及工程是否完工的影响。
(4) 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”从这一条可以看出,对于已经实际履行的建设工程施工合同,不论合同是否有效,约定计价条款仍要得到尊重,更加突出了“约定优先”原则,即约定的计价条款对于工程结算所具有的不可替代的意义。
(5)、施工图的变更替换不影响计价方式。XX公司试图以实际施工图与约定的施工图存在差异性为由否定合同约定的结算价格,完全脱离本案双方当事人的相关约定及被实际履约行为所印证的意思表示,纯属无理取闹。
2、XX公司超出合同约定之外的调差主张,不能得到支持。
(1)合同对调差范围的约定明确、具体,不存在歧义。
根据《长和广场工程承包补充协议》第四条第1项规定:“本工程按1060元/m2(含税)进行大包干”,第四项条4项规定“水泥平均价为350元/t,钢材平均价4300元/t,如出现上涨在3%范围内不予调整;超过3%(含3%)部分甲方应予以补差。材料价格低于上述价格,考虑大包干价因素工程造价不调减。” 可见,本合同采用以大包干价为总计价原则,以特殊风险调差为补充的计价方式,即特别约定调差的部分按特别约定,没作特殊约定的部分,即除钢材、水泥之外的材料价格及人工工资涨跌则属于正常的风险范围,归于大包干价之列,不存在调差问题,这是双方当事人签订合同时真实共识。总之,该约定即简化了结算,又充分考虑了较大的市场风险因素,不仅公平合理,而且语义明确,没有歧义。XX公司声称合同对人工工资和机械费、材料费是否属风险内容、范围及其调整约定不明的理由根本不能成立。
长河集团同意在原合同约定的范围内对钢材、水泥两大主材涨幅超过3%的部分实行调差,但XX公司提出的其他次材和人工工资的调差问题超出了原合同约定的范围,依法不能得到支持。
(2)合同期内原材料价格及人工工资波动属正常的市场风险,并非不可预见的情势突变。XX公司过份夸大人工工资及原材料价格上涨的情况,并把2008年2月20号合同订立前的上涨纳入合同期内的上涨,混淆视听。
(3)本案不存在因长河集团违约导致工期延长进而导致原材料和人工成本额外增加的问题。
合同工期原约定为986天,自开工之日起850天的时候即2010年6月27日,长河广场即完成主体封顶。可见这一阶段工程进度基本正常,不存在工期延误的问题,因此便谈不上因长河集团的过错而导致工期延长进而导致原材料和人工成本额外增加的问题。工期延误主要发生在2010年6月27日之后,而后面这一阶段,长河集团付款及其他履约行为不仅并无任何不当,反而超额提前多付了工程款。2010年6月27日之后工期延长是因为施工方自己管理不当、拖欠民工工资、抽逃工程资金甚至故意拖延所致,如若因此而引起原材料和人工成本额外增加的问题,责任完全应由XX公司自行承担。
(4)、长和广场工程是因XX公司的原因造成工期延长,因此在合同约定的工期之后的水泥价格上涨部分不应调差,其调增部分不应当由长河集团承担。对此,司法鉴定报告没作具体分析,作出了错误认定。
3、关于阳台铝合金门是否属于乙方承包范围的问题。
根据《补充协议》第三条第1项的规定,工程承包范围以施工图为准这是一个总的原则,第三条第3项是对该原则例外情况的一种说明,也就是说,例外原则里没有排除在外的自然是乙方承包范围内的工程。施工图上有进户防盗门和木门,另外阳台上设置有铝合金门。《补充协议》第三条第3项约定“住宅每户室内不做木门,只安装一樘进户防盗门。”该约定只是把木板门作例外性排除,并没有把阳台铝合金门排除,所谓“只安装一樘进户防盗门”的“只”字是相对入户的木门而言,因剔除了木门,所以只剩下防盗门。因此,阳台铝合金门应当认定为乙方承包范围内的工程。由于XX公司未做阳台铝合金门,因而,阳台铝合金门的工程造价应从长和广场工程总造价中核减。对此,司法鉴定报告未予处理不当,建议仲裁庭依法予以纠正。
4、关于转换层变更设计的调差计价方法问题。
长和广场第六层原设计是一个向上开放的空间,结构图有柱和梁但没有顶板,建筑图也没有板,按建筑面积计算规则该层不应计算建筑面积。新的设计图其实只在原有的基础上增加了顶板,但却导致建筑面积增加2846.29m2,大包干造价从而增加301万余元。但按合同要求最科学合理的计价方式应当是对增加的部分(即顶板)计算工程量,然后按该工程量进行计价,此即为变更设计的调整价款。既然司法鉴定报告把增加的面积按完全的包干价算入上调价款,那么不仅要减去原设计的柱和梁的造价,还应减去该层底板和外墙造价应当分摊的部分,然而鉴定报告仅减去原结构图中柱和梁的造价,显然有失公平,应予纠正。
5、关于安全措施费和规费的问题。
基于工程安全考虑,相关规范强制规定安全措施费以保障安全投入。本案双方在《长和广场工程承包补充协议》第三项3条②款里特别提到了安全措施费,说明双方对安全措施费已经作了安排,并约定安全措施由XX公司承担。之所以作如此约定,这是因为大包干价每平方米的价格高于XX公司的投标价65.92元,其中已经考虑了安全措施费,双方当事人的这种处理并不违反法律和行政法规的规定,合法有效。因此,代理人认为司法鉴定报告关于原设计造价范围内的安全措施费和规费的处理意见是正确的,应予维持。
6、关于铝塑板与外墙面砖价差应予核减的问题。
司法鉴定中心补充鉴定中,将原鉴定意见中已扣减的外墙铝合金复合板与外墙面砖的价差122223.16元调整为增加造价,理由是根据仲裁委员会的会议纪要不应扣减。对此,本代理人认为:仲裁委员会并没有这样的会议纪要。因此,司法鉴定中心补充鉴定中将该122223.16元的价差作为增加造价予以调整没有依据。该122223.16元的价差应从司法鉴定意见的结论中核减。对此,请仲裁庭依法处理。
 
三、关于违约责任问题。
从长河集团提交的证据及仲裁委鉴证的事实来看,XX公司在本案中至少存在挪用工程款(长河集团于2010年8月已经支付了90万元的中空玻璃款和245万元的铝型材款,及11月份支85万元铝型板款,但该款XX公司挪用,长河集团无奈于2011年7月重复支付铝型材、中空玻璃和铝型板改为外墙砖的砖款。详见证据4、证据20、证据21、证据23)、拖欠民工工资(见长河集团证据6及XX公司提交的部分证据)、故意恶意停工怠工(证据15)等违约事实,这些违约事实进而导致XX公司一二再,再二三地延误工期。2011年6月26日在仲裁委的主持下,双方达成《调解协议》。此后,长河集团在仲裁委的监督下依约履行了付款义务,但XX公司没有按《调解协议》的要求组织施工,造成工期一再拖延,并在竣工验收后拒交竣工验收备案登记所需的应当由XX公司负责的全部资料。
本案中,长河集团不仅依约支付了工程款,特别在主体工程竣工之后,无论在付款时间上还是付款的数额上,长河集团实际履行的义务都超出了合同约定的标准。(从长河集团提交的付款凭据及现有的司法鉴定结算价款来看,扣除质保金,长河集团已超额支付工程款达31余万元) 长河集团如果存在不当,那只是在没有办理施工许可证的情况下与XX公司约定提前开工。这一不当,只是针对行政管理秩序而言,并没有违反当事人之间的民事约定。因此,长河集团不存在任何违约行为。
下面,就双方争执的几个问题的是非责任详细分述如下。
1、关于施工许可证与工期的问题。
合同约定实际开工日期不受是否办理施工许可证影响(见《补充协议》十一条第2项)。即便如XX公司所言,因为施工许可证没有办理,而影响施工,不能严格以原约定的工期为准,那么在施工许可证办妥之后,双方已经对工期进行了调整,作出了新的明确约定(见长河集团提交的证据2),新约定的工期应当对双方当事人具有约束力,XX公司再没有任何理由否定这一约定。
2、关于与施工许可证相关的误工时间、损失及责任问题。
首先,关于误工天数问题。没有办理施工许可证而动工,虽然从行政管理角度一再遭到否定,但并没有影响到XX公司的实际施工行为,在施工许可证办下来之前,XX公司不仅完成了长和广场基础工程,而且主体工程已建到12层(见施工日志),这是一个不争的事实。XX公司所主张的停工天数应以此前双方共同签认的记录为准,或以XX公司当时按照合同约定的程序和方式发出的索赔报告为依据,XX公司在申请仲裁之后出具的单方面的施工日志等等均不能作为认定停工的依据。
其次,关于停工的责任问题。
退而言之,即便没有办理施工许可证影响到XX公司施工的顺畅性,使其在个别时间段出现停工现象。此责任也不能由长河集团承担。因为,在约定开工日期时,XX公司对没有办理施工许可证的事实是明知的,而且双方对施工许可证的办理时间并没有作出约定。既然XX公司自愿接受了这个事实,就应当为自己的这种选择承担风险。长河集团只承担因施工许可证问题而导致工程顺延(约定延期)这个不利结果,而不能再要求长河集团承担本应归属于XX公司的停工损失。
3、关于拖欠农民工工资以及农民工工资保障金和劳保基金与本案的违约责任的关系问题。
按时并足额支付农民工工资并为其缴纳社会保险费是XX公司作为用人单位的法定职责。在长河集团已足额甚至超额支付了工程进度款的情况下(相当于把农民工工资保障金和劳保基金直接拨付给了XX公司),拖欠农民工工资及欠缴民工社会保险费的不良民事后果完全应由XX公司承担。至于劳保基金是长河集团基于行政管理关系而承担的一种类似于担保的责任,这种担保责任的利益指向是针对社会和民工而言,而且是一种行政管理关系上的责任。在长河集团已足额支付了工程进度款的情况下,长河集团是否欠缴农民工工资保障金和劳保基金与本案双方当事人的违约责任问题无关。
4、关于《调解协议》签订之后变更设计对工期是否存在影响的问题。
《调解协议》签订之后长河集团虽然存在一些变更设计的现象,但这些变更设计均是紧随XX公司的施工进度所进行的细节变更,而且有些变更还减少了工程量,当时也取得了XX公司的同意,且XX公司当时没有提出任何关于延长工期的异议和索赔主张。因此,本代理人认为应当认定变更设计不影响工期。
5、XX公司应承担的违约责任。
XX公司不存在提前完工的问题,无权享受合同约定的奖励。相反,XX公司应当承担因违反《调解协议》的约定,迟延竣工验收和迟延交付竣工验收备案资料的违约责任。
《调解协议》第二条第(二)顶约定:“乙方同意在2011年8月20日之前完成所有的长和广场乙方负责的工程量并在2011年9月10日之前完成竣工验收和移交乙方负责的相关职能部门验收备案登记所需的全部资料”,但时至今日,XX公司没有完成竣工验收过程中所发现的问题的整改工作,也没有移交应当由其负责的竣工验收备案登记所需的全部资料。
XX公司的违约行为,给长河集团造成巨大的经济损失:一是导致长河集团因对买受人逾期交房而承担巨额的违约赔偿责任;二是导致长河集团招商计划陷入停滞,导致巨大的可预期利益的损失和人员工资等损失;三是导致长河集团销售工作陷入停滞状态,使巨额的资产处于闲置状态,资金无法按时回笼,至使长河集团无法按期偿还银行的贷款而承担巨额的贷款利率损失。
依据《调解协议》第五条第(六)项约定(即“乙方不按本协议约定的时限竣工、验收并交付由乙方负责验收合格的相关职能部门备案登记所需的全部资料,每延期一天按每天3万元违约金支付给甲方”),XX公司应当自2011年8月21日起,按每日3万元的标准向长河集团支付违约金,直至其完全履行相关义务之日止。
 
四、关于工程质量缺陷整改问题。
长和广场工程虽于2011年12月30日进行了竣工验收,但当时参与验收的专家和质监站提出了许多整改意见,至今已两个多月,XX公司对需要整改的项目没有采取任何整改措施。因质量缺陷没有改正,XX公司交付的10套住房,业主发现屋面渗漏,地面找平和砂浆不合格等问题,要求返工或赔偿;尤其是负二层地面防水工程质量低劣,导致地下水喷涌,虽经仲裁委与长河集团、XX公司实地查勘并作出了整改会议纪要,但时过两个月都没有动工。鉴于XX公司没有维修工程缺陷的诚意,因此申请人请求裁令XX公司在一定的时间内完成工程质量缺陷整改任务,该仲裁请求应当得到支持。
 
五、关于垫资款的利息问题。
1、合同约定了XX公司的垫资义务,XX公司垫资并没有超出合同约定的范围。
2、合同进度款与工程实际建造成本是两个完全不同的概念。在合同履行过程中,合同进度款一般按同期工程实际投入的建造成本的60%—90%支付,只有在竣工验收结算后,才谈得上按工程结算总价全额付款的问题。
3、包括变更部分的工程价款在内,长河集团实际付款额远远超过合同约定的付款进度,长河集团不存在拖欠工程款问题。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定:当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
综上,XX公司要求长河集团支付垫资利息的主张没有事实和法律依据。
    
六、关于仲裁费、鉴定费及XX公司yabo2023代理费的承担问题。
本案纠纷系XX公司在违约的情况下反而向长河集团提出过份的无理要求并恶意停工和怠工所引起,过错在XX公司,而且XX公司主张的结算价款虚高,由此而导致鉴定费增加。因此,应当由XX公司承担本案全部仲裁费用及鉴定费用。至于XX公司为此次纠纷所支付的代理费,更应当完全由其自行承担。
综上,请支持长河集团的全部仲裁请求,并驳回XX公司的全部反请求。
以上意见,供仲裁庭参考。谢谢!
 
                                     代理yabo2023:陈西岳
 
                                      2012年3月1日
 

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