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录入时间:2015/3/19 9:28:52 今日访问:931 来源于: 作者:松树长青


[摘要]许霆案以盗窃罪定性是错误的,原因在于自动取款机处于可以处分银行财产的地位,不是简单的保险柜,许霆取得财物是取款机由于认识错误而处分财产的结果,这不符合盗窃罪的基本特征。许霆也不构成诈骗罪或侵占罪。许霆的行为只是一个普通人的常见过错而已,刑法对此不应介入。

(此文发表于《广西大学学报》(社会科学版)2008年第3期。)

2007年末,广州市中级人民法院的一份一审刑事判决书,激起人们广泛的关注,众多的专家和民众为被告人许霆抱不平,指出法院的判决处罚过重,并对此案涉及的法律问题发表意见。综合这些观点,主要可以分为两种对立的立场:一种认为法院的判决在现有的法律规定下是正确的,处罚结果不公的根源在于立法环节【1】;而另一种观点则认为处罚过重的原因在于法院定性不准,被告人不构成盗窃罪,至于应以何罪论处,又有不同意见,有的认为构成信用卡诈骗罪,【2】有的则认为构成侵占罪。【3】

许霆案的事实并不复杂。2006年4月21日晚,许霆在广州市天河区黄埔大道某银行的ATM机取款时发现,在他取出1000元后银行卡账户却只被扣除了1元,而他的账户上实际只有余额一百多元。许霆喜不自禁,随后以同样的方法在这台取款机上取款171笔,合计17.5万元。许霆潜逃后一年被抓获,随后被一审法院以盗窃罪(盗窃金融机构)判处无期徒刑(后发回重申改为5年有期徒刑)。

许霆案涉及到实践中如何准确区分盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、侵占罪这些疑难问题,提供了一个可资刑法理论深入研讨的典型案例。本文拟对这一案件涉及的主要问题进行探讨,对上述几种观点进行评析,并提出自己的看法,以求教于同仁。

一、盗窃罪与诈骗罪的界限

一审法院认为被告人采用秘密窃取的方法,盗窃金融机构,所以构成盗窃罪,在现有的立法规定下这一判决是否定性准确?要回答这个问题,首先必须面对两个方面的问题:第一是盗窃罪和诈骗罪的去分界限,第二是对取款机性质的认定。这两个问题又是密切联系在一起的,对取款机的性质认定不同,会导致盗窃罪和诈骗罪的范围各异,当然也会影响对本案的判决。

对于盗窃罪的客观特征,刑法理论界的通说观点是,所谓盗窃是指秘密1窃取,而秘密窃取则是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物,只要行为人主观上是意图秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或者注视,也不影响盗窃性质的认定。【4】558不过,也有一种强有力的反对意见认为,通说观点存在诸多不合理之处,即会导致盗窃罪与其他罪的不协调,也会造成处罚上的空隙,因而主张盗窃罪应该是以非法占有为目的、违反被害人的意志、采取平和的手段、将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为。【5】128尽管对从正面来界定盗窃罪存在激烈的理论争议,但如果从反面来认识盗窃罪,有一点则是肯定的,即盗窃罪不包含对方因为认识错误而处分财物的情况,对方是否基于认识错误而处分财物是区分盗窃罪和诈骗罪的分水岭。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:受骗人是否基于认识错误而处分(交付)财物。【6】94张明楷教授对盗窃罪的上述界定中之所以强调“违反被害人的意志”这一要见,也是为了和诈骗罪相区分,亦即如果是基于被害人有瑕疵的意志即认识错误而处分(交付)财产、而非违反被害人意志而取得财物的,只可能构成诈骗罪,而不可能构成盗窃罪。

根据上述原理,再联系本案,我们可以推论,如果许霆取得财物时,银行没有处分财物的认识错误与行为,那么就可以构成盗窃罪;如果是银行基于认识错误而处分财物,许霆进而取得财物的话,构成的则只可能是诈骗罪而非盗窃罪。这就涉及到取款机是否会有认识、是否会出现和产生认识错误、是否有财产的处分和交付行为、取款机的认识错误和处分行为能否等同于银行的认识错误、银行的处分这些问题,实际上就是前面提到的取款机的性质问题:它到底只是银行设置的一个没有意识只是保存财物的保险柜,还是具有高度人工智能、可以等同于银行工作人员的一个代理人?如果是前者,则许霆就可以构成盗窃罪;而如果是后者,则只可能构成诈骗犯罪。而在这一重要问题上,恰恰存在根本的理论分歧。

张明楷教授就极力主张,诈骗罪的对象只能是自然人,机器因为没有意识不会产生认识错误,更不会基于认识错误处分财产,因此向机器行骗的行为,不可能成立诈骗罪;刑法第196条中的“冒用”、“使用”应限定为对自然人使用,利用信用卡从自动取款机上非法取得现金的,不宜认定为诈骗,认定为盗窃罪更合适。【7】290-291

但是也有学者认为,上述观点没有认识到科学的巨大发展,完全是从自然的意义上考虑意识,随着科技的发展,人工智能的精密度会越来越高,甚至在某些方面会超过人的智能,人工智慧在社会生活的应用也越来越广泛,对这些发展视而不见,仅仅以机器出现时的眼光和心态去看待人工智能,不是一种科学的态度,所以机器如自动取款机可以成为诈骗的对象,使用他人信用卡在自动取款机上取得现金的,构成信用卡诈骗罪。【8】622

二、取款机的准确定性对本案盗窃罪的定罪结论的否定

本文认为,银行的取款机,不单只是一个存放现金的保险柜,更是一个高度智能化、能代表银行的电子营业员,它会产生认识错误,它处于可以处分银行财产的地位,它的认识错误就是银行的认识错误,它对银行财产的处分就等于银行的处分。换言之,自动取款机虽然不是一个自然人生命体,但是从功能上看,它完全就等同于具有正常认识且称职的银行工作人员,刑法第196条中的“冒用”、“使用”包括了在取款机上的冒用和使用。

取款机的出现完全是科技进步的结果,是人工智能高度发达的产物。通过高度复杂的程序设计,智能机器能够模拟人的思维认识活动,对一些规范化、程式化的专门技术问题进行处理。人工智能不仅极大地减轻了人的劳动强度,方便了人们的日常生活,在一些专门性的问题上,更是超出了一般人的认识和处理能力,例如对货币真伪的鉴别就是如此。在处理这些专门问题时,智能机器与其说只是人的一种工具,不如说就是人的化身,它所代表的就是人的认识、处理能力。“银行的储蓄人员在识别储户交存的货币是否为假币时,大都通过验钞机来进行,如果假币的质量很高,足以通过验钞机检验,我们能说储户交付假币的行为没有使储蓄人员产生认识错误吗?”【8】621而且,当一个人手持信用卡在取款机上使用时,都会认为他是在和银行发生业务往来,取款机对该笔业务的处理,就是银行的处理。因此,取款机就是一个不会说话的银行工作人员,对于客户来说,取款机就代表银行,在观念上,它们是二位一体的。

张明楷教授认为,如果计算机等机器可以成为欺诈行为的受骗者,就几乎不能区分诈骗罪和盗窃罪,而明确机器不能成为诈骗罪的受骗者,不仅有利于区分诈骗罪俞相关犯罪尤其是盗窃罪的界限,也有利于认定共同犯罪和处理共同犯罪的认识错误问题,还有利于区分一罪与数罪,也可以避免一些难以解释的问题。【9】9-10本文认为这些观点和理由是不能成立的。

首先,机器可以成为受骗的对象,不会推论出使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的,成立诈骗罪的结论;当被害人的住宅大门安装智能锁时,行为人使用工具将该门打开,从住宅取得财物的,也并非就构成诈骗罪。因为这些情况下,汽车或者住宅的智能锁并没有处于可以处分主人财物的地位,也就没有财物的交付或处分行为,因而不构成诈骗罪。至于将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为,认定为诈骗最也并非如张教授所认为的那样,难以令人接受。(笔者在任教的班级就此做了一次调查,结果赞成以诈骗论处的占大多数。)即使在日本,也有学者主张成立诈骗罪。【10】220只要自动贩卖机代表主人、取得了处分主人财物的地位,构成诈骗罪就是合理的,甚至是必然的。从这个角度看,行为人购买伪造的货币后,采取将假币与真币剪切、拼接的方法进行再伪造,然后使用借记卡将假钞存入银行的自动取款机,再从取款机中取出真币的行为,司法实践中将此认定为诈骗罪,并非如张教授所批评的那样不妥当。

其次,张教授通过举例来说明肯定机器不能成为诈骗罪的受骗者,有利于认定共同犯罪和处理共同犯罪的认识错误问题,这一理由也是不充分的。张教授举的例子是:甲窃取他人信用卡和密码,向乙谎称是拾得的信用卡,甲乙共同在取款机上取款。张教授认为,对于此案,即使没有刑法第196条第3款,对甲也均应认定为盗窃罪,因为对于盗窃信用卡后在取款机上使用的情形而言,第196条第3款属于提示性的注意规定,即在取款机上使用的本来就只构成盗窃罪,不构成信用卡诈骗罪。而本文则认为,即使将第196条中的“冒用”、“使用”都理解为包含在取款机上使用,那么,在有该第3款时,甲、乙的主观认识不同的条件下,对甲、乙分别定罪,即对甲依据该款定盗窃罪,对乙定信用卡诈骗罪,也是正确处理共同犯罪及认识错误问题的要求和体现,否则就没有遵循罪刑法定的刑法基本原则;如果没有该第3款,将盗窃信用卡然后在取款机上使用的行为ieyi信用卡诈骗罪处理,那么对甲、乙都以信用卡诈骗罪论处,也没有违反处理共同犯罪和认识错误的原理,因为此时他们在冒用他人的信用卡这一构成要件的范围内是统一的。因此,机器能否成为受骗者,与共同犯罪、认识错误的处理无关。

第三,肯定机器可以成为受骗的对象,不会引发难以解释的问题。张教授提出,如果接受机器可以成为受骗者的观点,那么行为人盗窃信用卡、并猜出密码后在取款机上使用,在取款机出现故障的时候,行为人大肆取款的,就无法解释;此时是违反权利人的意志还是基于权利人有瑕疵的意志也无法确定;认定机器受骗时实际上是权利人受骗的观点,只考虑了二者间的诈骗,忽略了三角诈骗的情形。【9】21本文认为,这些问题是不存在的。取得财物是违反权利人的意志还是基于权利人有瑕疵的意志难以判断的时候,需要结合受骗者是否处于可以处分财物的地位来分析,这时从各种客观事实来考察受骗者的地位和功能就成为问题的关键。所以,在取款机上使用盗窃的信用卡的行为以诈骗犯罪论处,权利人在事实上是否认可取款机的处理不是关键,关键是是否存在制度性的因素和契约在法律上拟制了这种认可。而在本文看来,银行卡使用的法律规范及当事人之间的协议就预先规定了这种认可。对于盗窃他人信用卡、猜出密码,然后在取款机上使用,碰巧取款机出现故障的情况,不能否定这属于冒用他人信用卡。其实,承认机器受骗时可以构成诈骗罪,不仅没有忽略三角诈骗,甚至可以说正是三角诈骗的一种类型!我们把取款机认定为一个智能人,就和银行的一般工作人员一样处于可以处理银行业务、处分财产的地位,都可以成为受骗者,而银行则属于受骗者,这不就是典型的三角诈骗的结构吗?

最后,承认机器可以成为受骗的对象,可以简化对案件的处理。司法实践中出现的行为人利用同一金融票证分别对机器使用和对人使用的案件,据此就可以一罪定性,而不必区分对人使用和对机器使用,然后数罪并罚。毫无疑问,这种处理有它的优越性。

可以肯定,随着自动取款机的普及,利用信用卡实施的诈骗犯罪主要是通过取款机、而不会是通过对银行一般工作人员实施的,否定机器可以成为受骗的对象,不仅割裂了对信用卡诈骗案件进行处理的统一性,也几乎等于取消了信用卡诈骗犯罪。这样陈旧观念实不足取。即使在这种观念根深蒂固的德国、日本,也针对自动、智能设备广泛应用的新形势,进行了相应的制度更新,我们为什么一定要抱残守缺,裹足不前呢?张明楷教授也提醒解释者应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断的填充法律的含义,从而使法律具有生命力,当传统解释结论存在缺陷时,必须寻找新的解释方案。【5】131但是,在机器是否可以成为受骗的对象这一问题上,他恰恰没有做到这一点。
总之,取款机不是简单的保险柜,它是银行的化身,可以成为诈骗的对象,取款机处于可以处分银行财物的地位,信用卡诈骗罪中的使用、冒用信用卡包含了在取款机上的使用。明确了这一点,再来看许霆案中取款机因为故障,实际吐出一千元,却只在账户上扣一元钱,这种情况的性质就好认定了。它正等同于银行的工作人员脑袋糊涂,实际支付给客户一千元却只在账户上扣了一元,两者性质完全一样,都是因为自身的认识错误而主动给付、慷慨解囊!既然诈骗罪与盗窃罪的关键区别,在于受骗人是否基于认识错误处分(交付)财物,既然在三角诈骗中,只要受骗人在法律上或事实上处于可以处分受害人财物的地位,就可以成立诈骗罪,【6】97而本案中许霆取得巨款正是由于处于这一地位的受骗人(取款机)错误地处分财产,那么许霆就只可能成立诈骗犯罪,而不可能构成盗窃罪!

所以,本案一审判决定性错误,而其原因也并非如贺卫方教授所主张的那样,是由于在本案中被告人是“大摇大摆进去取款”,是“在银行全面掌握取款人员资料的情况下”取款。因为盗窃完全可以大摇大摆的公开进行:明知大型百货商场、银行装有摄像监控设备且有多人来回巡查,而偷拿财物的,仍不失为盗窃。【11】108而北京大学法学院张谷教授一方面认为法院的定性没有错,另一方面又认为取款机事实上也是一个有银行代理权的主体,这是前后自相矛盾的,因为如果肯定取款机的这一性质,那么根据本文前面的分析,许霆就不可能构成盗窃罪!


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