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录入时间:2015/3/19 9:16:53 今日访问:916 来源于: 作者:松树长青


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三、诈骗犯罪及侵占罪之否定

上文的分析虽然为许霆扫除了盗窃罪的恶名,但同时也为他带来了诈骗犯罪的严重嫌疑。事实上就有论者认为他构成信用卡诈骗罪或合同诈骗罪。当然还有人认为构成侵占罪。而本文认为,许霆既不成立信用卡诈骗罪,也不成立(合同)诈骗罪,还不成立侵占罪。

认为构成信用卡诈骗罪的理由是,取款人发出的要约内容中明确表明取款的数额超出本人账户的存款本息,客观上是取款人在账户资金不足的情况下,向银行以超出预留资金的额度申请借款,该要约为透支的要约,而取款机吐出一千元却只在账户上扣一元,客观上是做出了同意透支的承诺,许霆透支之后超过60日未还,这属于超过规定期限透支的情形,被采取强制措施告知之日就是发卡行催收之日,而许霆被采取强制措施告知之日3个月内未归还透支款项,应视为经发卡银行催收后仍不归还,所以其行为构成透支型的信用卡诈骗罪。【2】

如果许霆信用卡诈骗罪成立的话,根据刑法第196条的规定,只能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。信用卡的透支是指持卡人在其发卡银行信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下,按信用卡章程、协议约定,持卡人可以在一定额度内使用信用卡进行消费,然后在约定的时间内补充资金并支付利息。【4】70暂且不说信用卡透支只局限于消费不包括提取现金,单从信用卡透支必须有严格的协议约定来看,许霆和银行之间就不存在这种透支的协议。将取款机吐出一千元却只在账户上扣一元,理解为银行客观上是做出了同意透支的承诺,更是牵强附会:对于一个打工的小伙子,银行会同意他透支10多万元吗?况且如果属于透支,那么透支之后有60日的还款期限,超过这个期限银行才会催收,可在本案中事实是许霆2006年4月22日凌晨取走款,4月25日银行就向公安局报了案。如果银行承诺透支的话,怎么会在还款期限未满的情况下就匆匆报案呢?再退一步,假设银行承诺透支,那么在报案的当天,许霆打电话给银行说我把钱还给你们就没事了的时候,应该就没事了,因为此时还在60日的还款期限之内,而事实上银行的经理是说,“不行,不仅要还钱,你要回来报案,我们已经报案了”,意即单单还钱还不够,还要投案自首,银行经理的话也否认许霆的取款属于透支。排除了行用卡透支的成立,也就为许霆扫清了信用卡诈骗罪的嫌疑。

再来分析许霆是否构成普通诈骗罪。诈骗罪的结构是:行为人的欺诈行为——被害人产生认识错误——被害人基于认识错误而处分财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损失。【12】627本案的案情在后面三个环节和诈骗罪的结构相符,但在前两个环节,即事实欺诈行为进而使对方产生认识错误这两点上,与诈骗罪的特征不符。犯罪行为必须是具有侵犯法益的紧迫危险性且具有一定类型性的行为。“希望他人死于新干线事故而使他人勉强乘坐新干线,即使碰巧实际上发生了事故而死亡,也不能说使他人乘坐新干线的行为是杀人行为。”【13】125许霆是在正常的使用自己的信用卡,他虽然取款的数额超过账户的余额,但是在通常的情况下,这根本不可能侵犯银行的财产利益,也就根本不属于诈骗犯罪的实行行为。此外,成立成立诈骗罪还要求诈骗行为导致了对方的认识错误,或者说对方的认识错误是行为人诈骗行为的结果。而在本案中,机器或银行的认识错误是有自己的原因导致的,不能归咎于被告人,也就欠缺这一客观要件。本案中取款机因机器故障、认识错误而多给钱,就如同银行的一般工作人员因为犯糊涂而多给钱一样,完全是因为自己的行为异常而出现差错,怎么可以倒打一耙,反而说是别人诈骗呢?

排除了诈骗罪也实际上排除了其他特殊诈骗罪,因为构成特殊诈骗犯罪要以符合普通诈骗罪的基本特征为前提条件。因此有论者认为许霆构成“以其他方法骗取对方当事人财物”这种类型的合同诈骗罪,【14】也同样不足取。论者的理由是,许霆取款后,明知这笔钱超出自己拥有范围,因此其应当作为,或者是向银行咨询,或者是等银行索要时予以返还,但其没有作为,因此构成不作为的合同诈骗罪。可是刑法中的作为义务是有严格界限的,我们不能把民事关系中诚实信用的原则搬到刑法中来,把它视为不作为犯罪的义务来源,否则就把民法规范和刑法规范混为一谈了。“严格说来,纯粹利用对方的错误占有其财物,不能视为不作为的欺诈。因为不作为的欺诈是行为人有告知某种事实真相的法律义务而不告知,因而引起对方认识错误并处分财产,也就是说对方的认识错误是行为人的不作为所引起。”【10】218在法律上许霆没有告知银行事实真相的义务。其实许霆是否有积极作为的义务,只要我们从生活常识出发,反向思考一下,就很明了:假如论者到银行柜台存钱,填的存单上是2000元,实际却给了银行工作人员4000元,工作人员未告知,人们恐怕只会笑论者头脑犯晕,而不会指责银行或者其工作人员在实施不作为的合同诈骗吧。

再来分析许霆是否构成侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。有论者就认为这里的“代为保管”显然不能理解为狭义的保管合同,合同一方对于另一方基于错误而交付的财产同样有保管义务,因而许霆构成侵占罪。【3】

确实,侵占罪中的代为保管虽然必须基于委托信任关系发生,但是这种委托信任关系是一种事实关系,并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人。在委托契约无效或者可撤销的场合,基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财产。【15】127而且事实上,刑法设立侵占罪,就是要讲部分不当得利行为以侵占罪论处。【16】从这两点来看,上述以侵占罪论处的观点及其理由有其可取之处。但是关键的问题,其一,如果将许霆多取的钱理解为代银行保管的财物,那么就要求许霆拒不退还才构成侵占罪。而事实是许霆在与银行联系时就表示了退还的意愿,后来没有实际退还,是因为想投资网吧赚点钱,把突然丢失的5万元补起来,从这些情节看,认定许霆拒不退还事实并不充分。其二,既然法律要求“拒不退还”,就表明退还与否才是关键,可是本案中银行在乎的并非许霆是否还钱,而在于他是否投案自首。当然,银行的这种不在乎,是有原因的,因为银行的损失已从取款机设备提供商那里获得了赔偿,他退不退还多拿的钱已无关紧要了。而且在能够从设备设备提供商那里获得全部赔偿的条件下(事实也是如此),银行如果再从许霆这里接受退款,那么就等于获得了双倍赔偿,从而自己构成不当得利!所以银行不会再要求他退还,拒不退还也就无从谈起,侵占罪也无从谈起!其三,如果构成侵占罪,由于侵占罪是自诉罪,那么银行就应直接向法院起诉,而不应向公安机关报案。银行的报案也说明它在意的不是要求退款,否则它就应该先要求退款,在被拒绝的情况下,再采取起诉这些法律措施。

四、结论:一个普通人的常见过错

经过上文的分析,本文至此可以得出结论:许霆案只是民事纠纷,不构成犯罪。这样的结论固然可能令人意外,但实际上并不高明。说它令人意外,是因为它和一审判决反差太大了,一个是无期徒刑,一个是无罪,真是有天地之别。说它并不高明,是因为这样的结论,在很多普通人基于生活常理而表达的认识中就体现出来了,本文的结论只不过论证了这种常理而已。有人就这样质问:“银行多给了就说储户盗窃,到哪天钱给少了,我们能否告银行诈骗呢?”【17】这样的之文自然而然,合符逻辑,也蕴含着法律的哲理:法律来源于生活,法律评价要符合生活常情,法律不应该厚此薄彼,而应该公平公正。

可惜的是,我们的一些法律专业工作者,却放弃了这样一种法的精神。例如就有法学副教授认为,许霆是以非法占有为目的,利用银行漏洞多次进行窃取,其非法占有的想法毋庸置疑,因而法院以盗窃罪定罪是正确的。从“以非法占有为目的”来分析,这当然是专业的法律思维,可是我们难道不应联系生活事实和逻辑来想象一下,如果这种情况也属于盗窃罪或者诈骗罪,那岂不等于说那高度精密、坚实的取款机,就像一张纸,以击即破?如果类似的情况下银行或者其工作人员得利,储户受损,那么法律又该如何处理?

当然,从与现实生活相沟通、从而也是真正的法律视野来考究,上述从行为人的主观目的入手为追究其刑事责任寻找依据的思维观念,也是必须抛弃的。因为法律和道德的一个重要区别是,法律关注和调整的只是人的行为,法律不干预人内心纳粹的目的和意识,这种内心的目的和意识只有通过人的行为外化,对外在世界施加影响时才有法律意义。因此,在认定犯罪时,主观罪过固然是重要因素,但不应该是首先要考虑的因素,更不是惟一的因素。“坚持从客观到主观认定犯罪,是人类经过多少时代才形成的进步结果和科学经验,因为在法益受到侵犯后,才进一步确认是什么行为造成,再追查是什么人以及该行为人当时的主观心理态度,是保障人权不受侵犯的最好途径,同时也有利于保护法益。”【18】356面对许霆案,法律首先应该判断这是一种什么行为,而不是先去追究他的主观目的、然后为成立犯罪寻找理论依据,否则必然沦为先抓人、后填补事实。而在解决行为的性质问题时,刑法中细致入微的理论原理当然是少不了的,但是上述从生活现实引发的反问,也是大有裨益的。

最后要指出的是,法律是针对普通人设置的一种最低限度的行为标准,不是以道德非常崇高的人为标本而指定的规范,法律是为最普通的人量身打造的。在金半数人表示不能抵制机器故障引发的不劳而获、无因取巧的诱惑,只有百分之七的人会主动告知银行的情况下,认定本案中的被告人构成犯罪,法律就等于宣布近半数人将被贴上犯罪的标签,而只有极少数人能幸免于外,这样的法律太苛刻了!这样的法律不是预防和遏制犯罪的良法美制,而径直沦为制造罪犯的恶法!“如果你的制度环境本身漏洞百出,你让一个人永远自律,将是要求人作圣人,而不是作凡人,而毕竟百分之九十九的人是普通人。”【19】所以,许霆的所作所为实在只是普通人的常见过错而已,并非不可宽宥的犯罪之恶,我们不能从法律上做严厉的评价,而刑法(罚)更应该谦逊自抑,退避三舍,不予介入。

参考文献

1、张琦彬:对许霆的不公是立法存在问题所致。[EB/OL][2007-12-15].http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/zy/200712240444.asp

2、罗锦祥:通向奴役之路的透支诱惑——许霆案的法律分析[EB/OL][2008-01-02].http://article.chinalawinfo.com/article/user/article-display.asp?articleID=41120

3、杨支柱:许霆案应以侵占罪判决[EB/OL][2007-12-30].http://news.163.com/07/1226/0840KJNI4T000121EP.html

4、高明暄,马克昌:刑法学,北京大学出版社,高等教育出版社,2005年第2版。

5、张明楷:盗窃与抢夺的界限,法学家,2006(2)。

6、张明楷:论三角诈骗,法学研究,2004(2)

7、张明楷:刑法分则的解释原理,中国人民大学出版社,2004。

8、刘宪权:中国刑法理论前沿问题研究,人民出版社,2005。

9、张明楷:非法获得信用卡并使用的行为定性分析,刑事司法指南总第29辑,法律出版社,2007。

10、刘明祥:财产罪比较研究,中国政法大学出版社,2001。

11、周光权:刑法各论讲义,清华大学出版社,2003。

12张明楷:外国刑法纲要,清华大学出版社,1999。

13、前田雅英:刑法总论讲义,日本东京大学出版社,1998。

14、黄秩和:天上掉馅饼能吃吗?

15、西山富夫:刑法通说各论,日本八千代出版社,1998。

16、张明楷:实体上的刑民关系,人民法院报,2006-05-17


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